罗翔@@：法治@@是@@最好的营商环境@@@@

　　导言@@

　　法治@@最核心的精神就是@@对公权力@@的限制@@，对个人自由的保障@@。在@@今天这样一个不断变动的世界@@，我们希望法治@@能够带给我们相对的确定性@@。这种确定性来源@@于对正义的渴望@@，对人的尊严和@@自由的尊重@@。愿法治@@能培育出更好的市场经济@@，也希望我们能在@@法治@@的基础上打造市场经济@@。

　　我们常说@@，要给民营企业营造良好的营商环境@@@@，其实需要的并非法律@@上的特别优待@@，就是@@一种法律@@上公平公正的环境@@。这种公平公正的环境需要现有的法律@@制度为民营企业的发展解绑@@，使民营企业家可以排除隐忧@@。

　　我的专业是@@刑法@@@@，我就从刑法@@的角度大致谈谈对这个问题的基本看法@@。

　　首先@@，优化民营企业发展环境@@，破除民营企业公平参与市场竞争的制度障碍@@，首要的是@@保障权利@@，而不是@@增加义务@@。没有无权利的义务@@，也没有无义务的权利@@，在@@权利不对等的情况下先谈义务的平等并不合理@@。

　　其次@@@@，是@@刑法@@的明确性@@，也就是@@罪刑法@@定原则@@。法无明文规定不为罪@@，法无明文规定不处罚@@。罪刑法@@定的精神在@@于用明确性的规则限制国家的刑罚权@@，防止司法擅断@@，保障个人自由@@。

　　根据罪刑法@@定原则@@，法律@@规定的一定要明确@@，不能模糊不清@@。比如说非法经营罪@@，有个别地方认为@@，只要经营行为违反了行政许可@@，那么就属于非法经营@@，如果达到了一定的数额标准@@，就构成非法经营罪@@，这种理解可能就不符合罪刑法@@定原则@@。这里主要在@@于如何理解非法@@，非什么法呢@@？

　　刑法@@、民法@@、习惯法@@，道德法@@，还是@@你的看法@@。刑法@@明确规定@@，非法经营罪的非法必须违反国家规定@@@@，刑法@@第@@96条@@就规定@@，本法所称违反国家规定@@@@，是@@指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律@@和@@决定@@，国务院制定的行政法规@@、规定的行政措施@@、发布的决定和@@命令@@。”因此@@，国务院各个部委出台的部门规章和@@地方出台的地方性法规都不能染指刑罚权@@。

　　违法不一定是@@犯罪@@，我们没有人没有违过法@@，闯红灯也违法@@，如果你说你没有闯过红灯@@，那我建议你看一看教育法@@第@@44条@@，学生应当努力学习@@，完成规定的学习任务@@，你敢说你从小到大@@，没有违反教育法@@第@@44条@@。总之@@，犯法@@，也就是@@违法不等于犯罪@@。

　　我说一个案件吧@@，姑且也叫张三@@，开了一个培训班@@，专门教人跳广场舞@@，后来被举报@@，公安机关认为张三构成非法经营罪@@。理由是@@@@，办培训没有办证@@，所以@@非法@@，而且还收钱@@，属于经营@@，非法加经营@@，营业额大于五万@@，所以@@就是@@非法经营@@。

　　教人跳舞@@，这也属于民办非学历教育@@，所以@@可以去看@@《民办教育促进法@@》，该法第十二条@@确实规定@@，开张学历教育和@@非学历教育都要有关行政部门审批@@。舞蹈培训机构属于民办非学历教育@@，应当由教育行政部门等机构审批设立@@，未经许可@@，私自设立艺术培训机构@@，属于违反@@《民办教育促进法@@》的违法行为@@。

　　但是@@@@，请注意违法不代表犯罪@@，《民办教育促进法@@》第六十四条@@规定了违法办学的后果@@，“违反国家有关规定@@擅自举办民办学校的@@……责令停止办学@@、退还所收费用@@，并对举办者处违法所得一倍以上五倍以下罚款@@；构成违反治安管理行为的@@，由公安机关依法给予治安管理处罚@@，构成犯罪的@@，依法追究刑事责任@@。”

　　所以@@，看起来@@，公安机关其实也是@@有法律@@依据的@@。但是@@@@仔细审读法条@@@@，你会发现本条@@的前提是@@@@“违反国家有关规定@@”，法条@@没有使用@@“违反本法@@”，所以@@它所指涉的必然是@@@@《民办教育促进法@@》以外@@的其他国家有关规定@@。《民办教育促进法@@》第二条@@规定@@：“国家机构以外@@的社会组织或者个人@@，利用非国家财政性经费@@，面向社会举办学校及其他教育机构的活动@@，适用本法@@。本法未作规定的@@，依照教育法@@和@@其他有关教育法@@律执行@@。”

　　立法者特别使用了@@“法律@@”而非@@“法律@@法规@@”。法律@@特指全国人大及其常委会制定的法律@@@@，行政法规是@@国务院出台的@@。这就意味着@@，有关民办教育的有关事项@@，在@@《民办教育促进法@@》没有规定的情况下@@，只能依照教育法@@和@@其他有关教育法@@律执行@@@@，不包括行政法规@@，更不包括部门规章@@。

　　除了@@《民办教育促进法@@》和@@《教育法@@》以外@@，有关教育法@@律还包括全国人大常委会出台的@@《义务教育法@@@@》《国家通用语言文字法@@》《学位条@@例@@》《教师法@@》《高等教育法@@@@》和@@《职业教育法@@@@》。但是@@@@在@@这八部法律@@中@@，没有任何一部法律@@认为擅自举办培训学校要追究刑事责任@@。

　　因此@@，从罪刑法@@定原则出发@@，对于私自舞蹈培训机构@@，并不存在@@追究非法经营罪的刑事责任的@@“国家规定@@”。

　　再次@@@@，就是@@刑法@@的轻罪化和@@轻刑化@@，即从之前的重刑主义向轻刑主义的转变@@，这里尤其是@@企业刑事合规@@。我也大致梳理了民营企业家涉及犯罪的条@@文@@，也想从我们法律@@人的角度为企业合规提出相关的建议@@，以排除民营企业家的后顾之忧@@。

　　有研究机构调查@@，2022年@@企业家犯罪高频罪名排前十的有非法吸收公众存款罪@@、职务侵占罪@@、挪用资金罪@@、非国家工作人员受贿罪@@、串通投标罪@@、诈骗罪@@、合同诈骗罪@@@@、集资诈骗罪@@@@、贪污罪@@、拒不支付劳动报酬罪@@。

　　其中有不少罪名@@，比如职务侵占罪@@@@、挪用资金罪@@是@@企业家缺乏现代企业观念@@，把企业的钱等同于自己的钱@@。但也有个别司法机关对法律@@做机械的理解@@，认为只要民营企业家利用职务之便@@，侵占公司财物@@，或者挪用资金@@，就构成职务侵占罪@@或挪用资金罪@@@@，完全忽视了本罪侵犯财产权的本质@@。

　　比如张三本是@@一人公司的股东@@，由于在@@工商登记中只占@@10%的股份@@，而让挂名股东占了@@90%的股份@@，张三未妥善遵守会计制度@@，将公司的财物用于个人花费@@，张三后来被控职务侵占罪@@@@。

　　再如@@，李四是@@个人独资公司老板@@，占公司股权@@100%，挪了@@100万给小三买车@@，小三的前男友举报李四挪用资金@@。从表面上看@@，张三和@@李四都违反了公司法的规定@@，妨害了公司的管理秩序@@。

　　但是@@@@职务侵占@@、挪用资金罪@@都是@@侵犯财产罪中的罪名@@，这就清楚地表明立法者认为它们主要是@@一种侵犯财产权的犯罪@@。

　　公司的财产终究体现为股东的财产权@@，既然张三是@@公司实际上的唯一股东@@，他的侵占行为不可能侵犯股东的财产@@，自然不构成犯罪@@。同理@@，李四占公司股权@@@@100%，他的挪用行为也不可能侵犯公司唯一股东的财产权@@，自然也应以无罪论处@@。

　　哲学家说@@，语言的边界就是@@我们世界观的边界@@。同样@@，语言的模糊也是@@我们世界观的模糊@@，因此@@对于刚才钱老师所说的权利@@、权力@@，法治@@、法制@@，这样发音相同但意思完全不一样的词汇@@，我们一定要有准确的界定@@。

　　我们学法律@@的人常说@@，法治@@虽然不是@@一种最优治理方式@@，却是@@一种避免出现最坏结果的次@@优选择@@。

　　法治@@最核心的精神就是@@对公权力@@的限制@@，对个人自由的保障@@。在@@今天这样一个不断变动的世界@@，我们希望法治@@能够带给我们相对的确定性@@。这种确定性来源@@于对正义的渴望@@，对人的尊严和@@自由的尊重@@。愿法治@@能培育出更好的市场经济@@，也希望我们能在@@法治@@的基础上打造市场经济@@。

　　法治@@是@@最好的营商环境@@@@。

　　作者@@：罗翔@@，中国政法大学刑事司法学院教授@@、刑法@@学研究所所长@@

　　来源@@：本文根据@@12月@@2日罗翔@@教授与清华大学经济管理学院教授钱颖一在@@@@“财经中国@@2023年@@会@@”的对话整理而成@@，中关村产业升级研究院@@

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