王晓晔@@：以市场化方式促进数据@@交易@@和@@共享@@

　 王晓晔@@ 深圳大学特聘教授@@  中国社会科学院法学研究所研究员@@

     在数字经济@@时代@@，数据@@交易@@和@@共享非常重要@@。有效利用数据@@不仅有助于提高企业生产率@@，也有助于开发创新性产品或服务@@。然而@@，共享数据@@也存在风险@@，特别是@@涉及个人信息的@@数据@@泄露可能会侵犯隐私@@，也可能会损害企业的@@商业或非商业利益@@，例如@@侵犯知识产权@@。因此@@，有些企业不愿与其他企业@@，特别是@@竞争对手企业共享数据@@@@。为促进和@@鼓励数据@@共享@@@@，使数据@@持有人和@@使用人共同受益@@，首先应当解决数据@@交易@@和@@共享的@@法律途径问题@@。

　　订立合同是@@数据@@交易@@的@@基本方式@@

　　有观点@@认为@@，有的@@互联网平台@@规模和@@影响很大@@，应当被视为@@“自然垄断@@”，将其作为公用事业企业进行监管@@，其数据@@应当无条件向第三方开放@@。上述观点@@在国内外并未形成主流@@，一方面@@，这会降低企业投资互联网和@@数据@@的@@动力@@；另一方面@@@@，该观点@@并未考虑到数字经济@@领域仍然存在竞争和@@创新@@。

　　2022年@@12月@@，《中共中央@@ 国务院关于构建数据@@基础制度更好发挥数据@@要素作用的@@意见@@》发布@@，提出@@“建立健全基于法律规定或合同约定流转数据@@相关财产性权益的@@机制@@”。当今欧美国家虽然不承认数据@@财产权@@，但考虑到数据@@受数据@@持有人控制@@，承认数据@@的@@使用和@@共享应当通过合同的@@方式@@。欧盟委员会@@2022年@@发布@@的@@@@《数据@@法案@@》草案规定@@，合同自由是@@数据@@交易@@的@@基本原则@@；数据@@持有人可采取适当技术措施@@（智能合约@@）防止未经授权的@@数据@@访问@@；确保数据@@持有人的@@数据@@控制权@@；确保数据@@用于创新并且保护数据@@投资的@@激励机制@@。这些规定有助于维护数据@@的@@经济价值@@。

　　2022年@@12月@@，《中共中央@@ 国务院关于构建数据@@基础制度更好发挥数据@@要素作用的@@意见@@》发布@@。

　　数据@@的@@交易和@@开放虽然原则上属于企业经营自主权范围@@，订立合同是@@数据@@交易@@的@@基本方式@@，但因数据@@交易@@当事人之间的@@经济地位不平等@@，数据@@持有人在相关市场中往往处于支配地位@@，这种交易必然会受到竞争法的@@制约@@，数据@@持有人须以公平@@、合理@@和@@无歧视@@的@@条件开放数据@@@@。《数据@@法案@@》草案也明确规定@@， 数据@@持有人须以公平@@、合理@@、无歧视@@的@@条件和@@透明的@@方式提供数据@@@@。

　　数据@@一般不能构成@@“必需设施@@”

　　数据@@交易@@存在着不同的@@场景@@，数据@@持有人可能就不同场景使用不同的@@交易条件@@。一般来说@@，竞争者之间的@@数据@@共享@@可能存在难题@@，因为许可竞争对手对其数据@@进行连续和@@实时访问@@，可能会降低数据@@持有人收集和@@整合数据@@的@@动力@@。数据@@开放与电力@@、自来水等公用企业提供的@@普遍服务不同@@，竞争者之间的@@数据@@进入可能会影响数据@@持有人自身的@@经济利益@@。北京海淀法院@@2021年@@5月@@在新浪微博诉字节跳动一案适用了反不正当竞争法@@，一审判决认定@@，字节跳动通过类似@@“复制粘贴@@”的@@方式对新浪微博内容进行大规模移植@@，有针对性地将新浪微博的@@内容移植至@@菲律宾欧宝集团 ，构成不正当竞争@@，判处其支付损害赔偿约@@2100万元@@@@。

　　2021年@@2月@@发布@@的@@@@《国务院反垄断委员会关于平台@@@@经济领域的@@反垄断指南@@》提出@@“必需设施@@” 的@@概念@@，指出@@“控制平台@@经济领域必需设施@@的@@经营者拒绝与交易相对人以合理@@条件进行交易@@”可能会构成反垄断法中拒绝交易的@@行为@@@@。反垄断法的@@@@“必需设施@@”理论来自美国@@。美国一法学学者认为@@：“不受限制的@@@@‘必需设施@@’理论对现代市场创新有损害@@，会损害权利人的@@投资动力@@，长远看也将损害消费者福利@@。”欧洲法院详细阐述了垄断者@@“必需设施@@”的@@构成要件@@：进入市场不可或缺的@@投入@@；在位者的@@拒绝交易妨碍消费者获得潜在的@@新产品需求@@；在位者的@@拒绝交易没有客观公正性@@；拒绝交易排除下游市场竞争@@。其中的@@关键性因素是@@在位者拥有进入市场不可或缺的@@投入@@@@，这一投入不仅没有现实的@@可替代品@@，而且由于法律@@、技术或经济条件的@@限制@@，任何企业都不可能生产这一进入市场不可或缺的@@产品@@。然而@@，如果要求获取数据@@的@@企业举证数据@@构成@@“必需设施@@”，该项举证的@@难度将非常大@@：一方面@@，因为大型互联网企业在其提供产品或服务之初都没有原始大数据@@@@；另一方面@@@@，即便它们现在拥有大数据@@@@，但其成功的@@第一要素不是@@数据@@@@，而是@@技术创新@@。由于数据@@构成进入市场不可或缺的@@举证难度极大@@，全球尚未出现依据@@“必需设施@@”理论要求与竞争对手分享@@数据@@的@@案例@@。

　　2022年@@11月@@15日@@，深圳数据@@交易@@所揭牌成立@@，同时启动首批线上数据@@交易@@@@。

　　强制性数据@@互操作面临挑战@@

　　为降低科技巨头在数字市场的@@主导地位@@，扩大数据@@社会价值@@，当前欧美国家在积极推动强制性数据@@互操作@@。美国众议院司法委员会@@2021年@@通过@@《通过启用服务交换增强兼容性和@@竞争性法案@@》（ACCESS Act），目的@@是@@使用户可以在相互兼容的@@社交平台@@之间切换不同的@@服务商@@。2022年@@11月@@起生效的@@欧盟@@《数字市场法@@》要求即时通信服务软件@@无缝对接@@，这意味着脸书母公司@@@@“元@@”公司@@（Meta）的@@WhatsApp、Instagram以及苹果的@@@@iMessage等应用程序之间有望实现互操作@@，无论用户规模大小@@，在用户使用文字@@、语音或视频等功能时可以自由选择想使用的@@平台@@@@，而不是@@只能使用一个平台@@与他人进行联系@@。考虑到某些数据@@互操作存在技术问题@@，欧盟要求上述目标在四年@@内实现@@。

　　强制性数据@@互操作存在实现的@@可能@@。“元@@”公司@@曾在@@2020年@@9月@@宣布@@，它的@@@@Messenger和@@Instagram已经实现了互操作@@，Messenger用户可以向@@ Instagram用户发送信息@@，而无须下载应用程序@@。“元@@”公司@@还宣布@@，其最终目标是@@创建一个以隐私保护为中心的@@社交平台@@@@，Messenger、Instagram将与@@WhatsApp的@@私密性和@@安全性相结合@@，由此全面打破这三个应用程序之间的@@@@“围墙花园@@”。

　　然而@@，在技术层面@@，不同应用程序之间实现数据@@互操作存在很大的@@难度@@。数据@@互操作要求用户对其数据@@具有可携带权@@，这不仅是@@个权利问题@@，更是@@个技术问题@@，这要求不同程序的@@数据@@语法和@@语义具备统一标准@@。数据@@互操作还要求数据@@持有人依据公平@@、合理@@、无歧视@@（FRAND）原则相互传输数据@@@@，并保证数据@@的@@质量@@，这就要求各个应用程序接口实现标准化@@。

　　有观点@@认为@@，监管机构可就不同企业的@@数据@@和@@应用程序接口制定统一的@@标准@@，标准化是@@实现数据@@互操作的@@超级工具@@。但是@@@@，国际社会也有很多反对的@@声音@@，认为数据@@互操作可能会影响数据@@的@@安全和@@隐私保护@@。例如@@，WhatsApp、iMessage和@@谷歌的@@@@Android Messages等都受端到端加密技术的@@保护@@，因此@@不可能在其他社交网络实现无障碍传输@@。还有观点@@认为@@@@，即时通信服务也可以采用统一的@@加密标准@@。但是@@@@，这会引起两个问题@@：一是@@标准化的@@加密技术质量可能较低@@；二是@@由于修改加密系统需要改变应用程序的@@功能@@，需耗费数年@@时间@@。例如@@，“元@@”公司@@早在@@2019年@@就提出@@三个即时通信应用程序要实现互操作@@，但这个目标迄今仍未实现@@。

　　扎实稳妥推进数据@@互操作@@

　　2021年@@9月@@，工业和@@信息化部有关业务部门召开@@“屏蔽网址链接问题行政指导会@@”，要求限期内各平台@@必须按标准解除屏蔽@@，否则将依法采取处置措施@@。国家市场监管总局@@《互联网平台@@落实主体@@责任指南@@（征求意见稿@@）》提出@@，“超大型平台@@经营者应当在符合安全以及相关主体@@权益保障的@@前提下@@，推动其提供的@@服务与其他平台@@经营者提供的@@服务具有互操作性@@”。在数据@@互操作的@@问题上@@，我们应当全面地考虑国家@@、企业和@@社会公共利益@@，考虑开放数据@@的@@场景@@，衡量数据@@开放的@@利与弊@@，具体案例具体分析@@。

　　数据@@互操作也存在一些弊端@@， 例如@@，数据@@和@@应用程序接口标准化的@@成本较高@@，即便实现了标准化@@，数据@@互操作也会产生数据@@安全@@、隐私保护和@@平台@@服务质量等各种问题@@。在实践中@@，一个运作良好的@@平台@@一般不愿意和@@一个运作不良的@@平台@@实现互操作@@，解决该问题需考虑企业投资数据@@的@@激励机制@@。强制性互操作的@@一个负面影响是@@@@“搭便车@@”行为@@，这不仅会导致产品的@@同质化@@，损害消费者利益@@，而且会降低企业投资数据@@和@@创新的@@动力@@。此外@@，数据@@互操作会导致数字服务的@@趋同化@@，由此还可能产生竞争者之间交换敏感信息和@@限制竞争的@@问题@@。

　　数据@@开放应当扎实稳妥地推进@@，保障我国数字企业获得高质量数据@@@@，推动我国数字经济@@朝着健康@@、安全和@@可持续的@@方向发展@@。

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