上海高院@@发布@@10个服务保障数字经济@@发展典型案例@@@@@@

　　上海高院@@介绍@@，今天@@（12月@@18日@@）下午@@，上海市高级人民法院发布@@10个服务保障数字经济@@发展典型案例@@@@@@。典型案例@@@@按照@@“涉个人信息@@处理或利用网络侵害其他人格权案件@@”“涉数据@@形态财产权益及@@市场竞争秩序保护案件@@”“涉平台@@经营者@@/数据@@算法运用者法定义务@@及@@相关主体@@权益保护案件@@”“涉侵害数据@@形态权益@@、利用数据@@技术实施网络犯罪及@@黑灰产业防治案件@@”四@@大分类研究体系梳理而@@成@@，涉及@@刑事@@、民事@@、商事@@、金融@@、知产等@@各个审判领域@@，其中@@不乏涉及@@数据@@流通@@、算法应用等@@前沿问题的案件@@，体现了上海法院在@@服务保障数字经济@@健康发展中@@的司法政策和@@裁判原则@@@@。详见@@↓

　　上海法院服务保障数字经济@@发展@@

　　典型案例@@@@

目录@@

　　/ 案例@@1 /

　　企业信息@@在@@线查询中@@名誉权保护的边界@@

　　——上海某咨询@@公司诉某企业征信服务公司@@名誉权纠纷案@@

　　体系标签@@@@

　　涉个人信息@@处理或利用网络侵害其他人格权的案件@@

　　关键词@@

　　企业信息@@ 征信服务机构@@ 企业名誉权@@

　　案情简介@@

　　某企业征信服务公司@@系根据@@@@《企业征信机构备案管理办法@@》进行备案而@@从事企业征信业务的公司@@。2021年@@7月@@，上海某咨询@@公司通过@@征信服务公司@@APP查询本公司信息@@，页面@@显示@@“风险@@扫描@@”版块中@@@@“自身风险@@@@”9条@@，“自身风险@@@@”项下显示@@“该企业因服务合同纠纷案由被起诉@@……”，点击该@@“自身风险@@@@”查看@@详情则需付费成为会员才可查看@@@@。通过@@VIP会员登录@@APP后@@“自身风险@@@@”一@@栏显示有@@裁判文书@@@@5篇@@，立案信息@@3条@@，开庭公告@@1条@@。经核实@@，公示的@@“裁判文书@@”“立案信息@@”及@@“开庭公告@@”与@@中@@国裁判文书@@网公示信息一@@致@@。上海某咨询@@公司认为@@APP相关版块以@@“风险@@”命名@@，而@@在@@具体风险@@内容又需收费才能知悉的情况下@@，公众大概率会认为属于@@负面信息@@@@，容易造成企业社会评价降低或致人误解@@，构成@@名誉权侵权@@，故@@诉至人民法院请求判令某企业征信服务公司@@停止使用@@风险@@字样标注上海某咨询@@公司在@@该公司@@APP平台@@上的所有@@信息@@，停止对上海某咨询@@公司名誉权的侵害@@，并要求@@某企业征信服务公司@@向其公开道歉@@。

　　裁判理由及@@结果@@

　　人民法院经审理认为@@，某企业征信服务公司@@不构成@@侮辱@@、诽谤@@。APP上发布的关于@@上海某咨询@@公司的诉讼信息客观真实存在@@@@，并未捏造@@、散布虚假事实@@。企业主体@@在@@市场活动中@@难免涉诉@@，属于@@风险@@事项@@，该描述系客观描述并非贬损性的评价@@@@，上海某咨询@@公司也未就此举证证明造成其社会评价降低的不利后@@果@@。某企业征信服务公司@@也不构成@@其他名誉权侵权行为@@。根据@@《最高人民法院关于@@审理利用信息网络侵害人身权益民事@@纠纷案件适用法律@@若干问题的规定@@@@》第九条@@第二@@@@项的规定@@@@，某企业征信服务公司@@不构成@@侵权@@@@@@：使用@@“风险@@”字样符合@@版块内容@@，未构成@@不当标题@@；使用@@“风险@@”字样标注的版块进行了内容提示@@，未付费用户可以通过@@其他官方渠道免费查阅裁判文书@@等@@内容了解@@，并不会造成未付费用户对上海某咨询@@公司的社会评价降低或致人误解@@。故@@人民法院未予支持原告的全部诉请@@。

　　典型意义@@

　　本案系企业征信服务公司@@提供@@企业征信服务与@@企业名誉权@@冲突司法衡量之案件@@。涉及@@数字经济@@案件中@@的企业信息@@在@@线查询服务中@@企业名誉权@@保护的边界认定以及@@企业名誉权@@的合理保护等@@典型问题@@,对同类案件的处理具有@@参考意义@@,有@@助于企业征信服务行业规范经营@@,保护企业合法@@权益@@。

　　一@@、企业信息@@在@@线查询服务与@@企业名誉权@@保护的边界@@

　　信用评价对企业的生存与@@发展至关重要@@。企业征信服务机构@@在@@其中@@起到了一@@个桥梁作用@@，方便了社会公众获取@@企业信息@@@@，保障了商业交易安全@@，有@@利于公共利益的实现@@。应当肯定的是@@@@，企业征信服务机构@@可以依法对司法公开信息进行商业化利用@@，但其对个体信息的利用是@@有@@界限的@@，不得违法滥用@@，不得侵害个体名誉权@@。本案缘起于企业征信服务公司@@给企业信息@@贴上了@@“风险@@”标签@@。由于诉讼本身具有@@不确定性@@，当事人均可能存在@@败诉风险@@@@，故@@使用@@@@“风险@@”予以标注系客观描述@@，并非贬损性的评价@@。同时@@，企业征信服务公司@@APP对使用@@@@“风险@@”字样标注的版块进行了内容提示@@，未付费用户可以通过@@提示了解版块内容并通过@@其他官方渠道查询涉诉信息@@，不会造成误解@@。涉案版块内容均为上海某咨询@@公司已在@@互联网@@上合法@@公开的真实诉讼信息@@，也不存在@@捏造@@、散布虚假事实@@等@@侮辱或诽谤@@的行为@@，故@@某企业征信服务公司@@不构成@@名誉侵权@@。

　　二@@、企业负有@@信息公示义务@@@@

　　依据@@《公司法@@》，公司应当自觉接受政府@@和@@社会公众的监督@@。《企业信息@@公示暂行条@@例@@》及@@一@@系列相关配套规定@@的出台@@,标志着以信息公示为手段@@、以信用监管为核心的新监管模式的确立@@。因此@@，作为商事@@主体@@的上海某咨询@@公司@@，应容忍自己的企业信息@@被依法公开@@，被社会公众查询和@@了解@@。当然@@，如果企业认为信息存在@@错误@@、遗漏@@，可以向征信平台@@或者信息提供@@者提出异议@@；如果认为合法@@权益受到侵害@@，可以向有@@关部门投诉@@，或者向人民法院起诉@@。

　　三@@、征信服务机构@@提供@@的企业信息@@在@@线查询服务应当合理合法@@@@

　　征信服务机构@@对外提供@@的在@@线企业信息@@服务@@，应确保来源@@的合法@@性@@、内容的准确性@@。就本案而@@言@@，某企业征信服务公司@@虽然不构成@@名誉侵权@@，但也确实存在@@客户端的版块分类不够精简@@、备注说明不够完善@@、信息查询不够便捷等@@问题@@。对于这类问题@@，人民法院向某企业征信服务公司@@制发司法建议@@，希望其进一@@步优化@@服务产品@@，从提升透明度@@、易用性入手@@，精简整合客户端版块@@、完善提示说明@@，减少出现争议的几率@@，更好地承担@@起社会责任@@。在@@收到人民法院的司法建议后@@@@，某企业征信服务公司@@积极回应@@，已对企业信息@@在@@线查询服务进行了较大幅度的优化@@改版@@，实现了@@“办理一@@案@@、治理一@@片@@”的诉源治理作用@@。

　　/ 案例@@2 /

　　通过@@互联网@@侵犯个人肖像权@@行为的认定和@@处理@@

　　——李某诉蒋某某@@、某信息技术有@@限公司网络侵权责任纠纷案@@

　　体系标签@@@@

　　涉个人信息@@处理或利用网络侵害其他人格权的案件@@

　　关键词@@

　　个人肖像权@@ 恶意涂鸦@@ 网络发布@@ 网络服务提供@@者@@

　　案情简介@@

　　李某系某医院医师@@。某信息技术有@@限公司系某消费评价网络平台@@的运营@@主体@@@@@@。2021年@@12月@@，蒋某某以匿名用户身份@@在@@某消费评价网络平台@@中@@发布点评内容@@，阐述其至李某处就诊时遭遇不公正@@对待@@，并配发李某背影照片及@@诊室门口电子屏照片@@，电子屏照片上包含医师介绍@@、预约中@@患者姓名@@@@、李某的姓名@@@@、李某的职称@@及@@李某的照片@@。医生发现此事后@@与@@患者家属电话沟通@@，认为其行为侵犯了自己的肖像权@@，希望删除@@照片和@@点评内容@@。蒋某某遂对预约中@@患者姓名@@@@进行了全部的覆盖涂擦@@，对李某的照片进行了手动五官涂画@@。后@@李某向某信息技术有@@限公司投诉@@，该公司对案涉点评中@@李某的名字及@@照片均作隐藏@@。李某诉至人民法院称@@，上述评价导致患者及@@同事对李某的评价降低@@，李某的特需门诊被取消@@@@，并影响到其退休返聘及@@职称@@评级@@，继而@@李某又因脑溢血住院@@，对其身心造成巨大影响@@，故@@要求@@蒋某某@@、某信息技术有@@限公司赔礼道歉@@并支付侵权赔偿金和@@合理维权费用@@。

　　裁判理由及@@结果@@

　　人民法院经审理认为@@，诊室门口的电子屏照片由院方对外公开展示@@，便于病患了解候诊进度及@@医生信息@@，其上有@@李某的个人照片@@、姓名@@、职称@@，李某对相关照片享有@@肖像权@@。从行为上来讲@@，蒋某某在@@未获李某允许情况下使用@@李某照片并进行涂鸦@@，结合蒋某某对评论下其他照片之涂改方式@@，显见其知晓以全部覆盖的方式进行信息遮蔽隐藏@@，然其在@@李某沟通之后@@@@仍采取自行涂画五官之方式@@，并在@@@@评论中@@配发针对性的言论@@，可见其主观上存在@@恶意@@，并在@@@@客观上造成了丑化@@李某的后@@果@@，该行为已经构成@@了对李某肖像权的侵害@@。蒋某某作为直接侵权人@@，应承担@@相应的民事@@责任@@。某信息技术有@@限公司在@@收悉李某的投诉后@@@@，即对照片进行了屏蔽@@处理@@，对文字内容中@@涉及@@李某姓名@@部分作星号隐藏处理@@，尽到了网络服务提供@@者@@的责任@@，在@@案涉评论无法确定为侵权的情况下@@，某信息技术有@@限公司未应李某的要求@@@@采取删除@@点评的措施@@，并不违反法律@@规定@@@@，难以认定其构成@@侵权@@@@。考虑到案涉照片仅在@@某信息技术有@@限公司的相应商户平台@@上发布@@，相关图片的受众限于浏览@@该商户平台@@的用户@@，故@@最终@@判决@@蒋某某在@@某信息技术有@@限公司的商户平台@@向李某赔礼道歉@@@@，并赔偿李某侵权赔偿金@@、合理维权费用共计@@3,000元@@。

　　典型意义@@

　　本案系平台@@用户在@@网络平台@@随意发布经恶意涂鸦@@的他人照片而@@侵犯他人肖像权的典型案件@@。涉及@@数字经济@@案件中@@通过@@网络对他人肖像恶意涂鸦@@行为的认定@@、对个人网络肖像权的司法保护@@、网络服务平台@@的法定义务@@等@@问题@@，对同类案件的处理具有@@参考意义@@，有@@助于加强网络言论空间@@治理@@，净化网络空间@@@@，依法维护公民合法@@权益和@@网络空间@@公共秩序@@。

　　一@@、通过@@网络手段侵犯他人肖像权行为的认定@@

　　肖像是@@自然人外部形象的再现@@，往往会和@@自然人的品格@@、魅力等@@属性相关联@@。肖像权是@@人格权的重要组成部分@@。任何组织或者个人不得以丑化@@@@、污损@@，或者利用信息技术手段伪造等@@方式@@侵害他人的肖像权@@。未经肖像权人同意@@，不得制作@@、使用@@、公开肖像权人的肖像@@，但是@@法律@@另有@@规定@@的除外@@。日@@常生活中@@@@，以互联网@@作为侵权行为的载体@@，典型的侵权行为有@@以下几种方式@@：

　　1. 恶作剧式地丑化@@@@、污损@@或利用信息技术手段伪造他人肖像@@。丑化@@、污损@@与@@@@“美化@@”相对@@，主要指通过@@艺术加工和@@改造的方法@@，把美的事物歪曲@@、诬蔑@@、贬低为丑的@@，是@@一@@种人身攻击的手段@@，典型的如对肖像涂鸦添附@@，看似恶作剧@@，实则具有@@极大的主观恶意@@；利用信息技术手段伪造等@@方式@@，典型的如商家用@@PS软件@@或者@@AI换脸技术制作明星代言广告海报等@@@@。本案中@@@@，蒋某某以手动涂鸦方式给李某涂画了五官@@，其他公众仍可通过@@该肖像确认是@@李某本人@@，故@@蒋某某基于恶作剧般的主观故@@意@@，明显侵犯李某对其肖像的专有@@使用@@@@，也超出法律@@规定@@的合理使用@@@@范围@@，构成@@侵权@@。

　　2. 未经他人同意而@@将他人肖像公开发布于互联网@@端@@。例如@@当下流行的各种街拍视频@@，虽未对肖像进行丑化@@@@、污损@@，有@@时甚至存在@@技术美化@@@@，但不论是@@对除肖像权人以外的第三@@@@人还是@@@@肖像作品权利人@@，若未取得肖像权人同意而@@发布于互联网@@端@@，仍属于@@对肖像权的侵犯@@。同时@@，此种侵害肖像权行为人的主观形态表现为故@@意@@，一@@般情况下不存在@@因为不注意的心理状态而@@误用他人肖像的情形@@。

　　二@@、评论自由与@@肖像权保护的利益平衡@@

　　患者在@@医院就医对诊疗过程享有@@知情权@@@@，医院将医生的信息@@、照片予以公开正是@@考虑到患者的这一@@需要@@。医务人员在@@医疗过程中@@面临各种挑战和@@压力@@，其肖像权等@@权益应当受到患者应有@@的尊重和@@保护@@。若患者在@@就诊过程中@@对医院或者医务人员存在@@质疑或者不满@@，将医务人员的照片@@、录音录像等@@直接发布到网络平台@@@@，或者进行断章取义式的歪曲事实和@@不实评价@@，给医务人员带来不良影响@@，则可能侵害了医务人员的肖像权@@、名誉权等@@@@。本案中@@@@，蒋某某作为成年@@人本应客观理性表达就医消费体验@@，然而@@@@发布点评时却采取涂抹丑化@@医生肖像的方式进行处理@@，此举并不可取@@。个人在@@上网过程中@@应注意自身的言词表达@@，采取理性@@、恰当的方式提出诉求@@、解决矛盾@@。

　　三@@、对个人网络肖像权的司法保护@@

　　侵害他人肖像权的@@，应承担@@消除影响@@@@、恢复名誉@@、赔礼道歉@@、赔偿经济损失和@@精神损害抚慰金等@@民事@@责任@@，对应责任应当与@@行为的具体方式和@@造成的影响范围相当@@。本案中@@@@，某消费评价网络平台@@用户基数大@@、信息分布发散快@@、涉及@@面广@@，人民法院结合消费评价本身的主观性及@@案涉点评内容的实际点赞量等@@情况@@，明确@@蒋某某在@@某消费评价网络平台@@刊登道歉内容@@，有@@利于消除被侵权人受到的影响@@。遭受网络肖像侵害的被侵权人@@，有@@权通知@@网络服务提供@@者@@采取删除@@@@、屏蔽@@、断开链接等@@必要@@措施@@，网络服务提供@@者@@在@@接到权利人的有@@效通知@@后@@@@，承担@@“通知@@-反通知@@@@-删除@@”义务@@，未及@@时采取必要@@措施的@@，权利人可以请求网络服务提供@@者@@承担@@连带责任@@。某信息技术有@@限公司在@@收悉李某的投诉后@@@@，及@@时采取信息屏蔽@@措施@@，避免了损害后@@果的扩大@@，积极可取@@。相关消费平台@@运营@@者更应该承担@@相应的社会责任@@，进一@@步深化网络空间@@协同治理@@，促进相关行业健康有@@序发展@@。

　　/ 案例@@3 /

　　员工@@个人信息@@合理使用@@@@的认定@@

　　——刘某甲诉上海某实业公司@@、刘某乙个人信息@@保护@@纠纷案@@

　　体系标签@@@@

　　涉个人信息@@处理或利用网络侵害其他人格权的案件@@

　　关键词@@

　　个人信息@@ 员工@@ 合理使用@@@@

　　案情简介@@

　　2020年@@8月@@至@@2021年@@11月@@，原告刘某甲在@@第三@@@@人上海某建设公司任职@@，担任财务经理@@，任职期间为第三@@@@人及@@其关联公司即被告上海某实业公司填报@@2020年@@企业年@@度报告@@（填报时间@@2021年@@上半年@@@@），并在@@@@“企业联系电话@@”一@@栏填写了刘某甲实名电话号码@@。之后@@@@，刘某甲从上海某建设公司离职@@。2022年@@上半年@@@@，上海某实业公司在@@填报@@2021年@@企业年@@度报告@@时@@，仍然在@@@@“企业联系电话@@”一@@栏填写刘某甲实名手机号码@@。填报之后@@@@@@，通过@@第三@@@@方企业信息@@查询平台@@查询上海某实业公司的联系方式@@，会关联到刘某甲的电话号码@@。刘某甲认为上海某实业公司未经允许擅自使用@@其个人信息@@@@，恶意将其实名手机号码进行公示@@，误导@@公众将其认定为上海某实业公司人员或法定代表人刘某乙@@，给其生活和@@工作带来不利影响@@，遂诉至人民法院@@，要求@@解除其实名手机号码与@@上海某实业公司@@2021年@@度企业年@@报公示信息的绑定及@@关联@@，并要求@@上海某实业公司@@、刘某乙向其赔礼道歉@@@@、赔偿名誉损失及@@精神损失@@50,000元@@。

　　裁判理由及@@结果@@

　　人民法院经审理认为@@，上海某实业公司使用@@刘某甲手机号码时@@虽未与@@其姓名@@关联@@，但手机号码能够识别特定主体@@@@，属于@@个人信息@@@@。针对上海某实业公司是@@否有@@权使用@@刘某甲的手机号码的争议焦点@@，首先@@，使用@@个人信息@@应当限于本人同意的范围@@，刘某甲在@@第三@@@@人任职期间同意关联公司即上海某实业公司使用@@其个人信息@@@@，但刘某甲离职后@@@@@@，上海某实业公司继续使用@@刘某甲个人信息@@未取得其同意@@。其次@@@@，刘某甲不是@@上海某实业公司的员工@@@@，上海某实业公司使用@@刘某甲的个人信息@@既不属于@@用人单位必须处理员工@@个人信息@@的情形@@，也不属于@@刘某甲履行员工@@职责或义务@@所必需@@，更不符合@@@@《个人信息@@保护@@法@@》第十三@@条@@规定@@的无需取得同意的情形@@。再次@@@@，2022年@@3月@@上海某实业公司填报企业年@@度报告时@@，刘某甲已经从第三@@@@人处离职@@，上海某实业公司在@@填报@@2021年@@度企业年@@报信息时仍使用@@离职人员刘某甲的个人信息@@@@，不符合@@正当@@性和@@必要@@性原则@@@@。故@@上海某实业公司无权使用@@刘某甲的个人信息@@@@，据此@@支持刘某甲要求@@解除其实名手机号码与@@上海某实业公司@@@@2021年@@度企业年@@报公示信息的绑定及@@关联@@，并支持刘某甲要求@@上海某实业公司向其赔礼道歉@@的诉请@@。因刘某乙并非侵权人@@，且@@刘某甲没有@@证据证明其名誉损失及@@严重精神损害@@，故@@驳回其余诉讼请求@@。

　　典型意义@@

　　本案系员工@@个人信息@@合理使用@@@@认定的典型案例@@@@@@，涉及@@数字经济@@案件中@@个人信息@@的司法认定与@@企业对于员工@@个人信息@@处理行为边界等@@问题@@。本案为员工@@个人信息@@的合理使用@@@@判定提供@@了重要指引@@，明晰了员工@@个人信息@@使用@@的边界@@，从司法层面加强了对个人信息@@主体@@的保护@@力度@@。

　　一@@、个人信息@@的界定以@@“可识别性@@”为核心要件@@

　　《民法典@@》第一@@@@千零三@@十四@@条@@@@、《个人信息@@保护@@法@@》第四@@条@@都对个人信息@@进行了定义@@，从其规定@@可知@@，可识别性@@是@@判断是@@否属于@@个人信息@@@@的核心要件@@。随着时代的发展@@，大数据@@@@的运用和@@信息技术的提高使个人信息@@的外延泛化@@，个人信息@@的边界可能呈动态化@@，一@@些在@@特定的场景下信息是@@否具有@@@@“可识别性@@”是@@可以转化的@@，需要针对个案具体分析不同@@场景下与@@个人有@@关的信息是@@否具有@@可识别性@@@@。

　　本案中@@@@，首先@@，《民法典@@》列举了几类个人信息@@@@，其中@@就包括自然人的电话号码@@，刘某甲的手机号码属于@@其个人信息@@毋庸置疑@@。其次@@@@，上海某实业公司使用@@刘某甲手机号码时@@，虽然未与@@刘某甲直接关联@@，即从对外公示的@@信息来看@@，无法直接通过@@该手机号码识别到刘某甲@@，但该手机号码是@@刘某甲实名登记的号码@@，与@@刘某甲进行了关联和@@绑定@@。再次@@@@，在@@大数据@@@@时代@@，随处可见通过@@手机号码关联和@@绑定特定个人的场景@@，手机号码属于@@可以直接或与@@其他信息结合识别到特定主体@@的信息@@。最后@@@@，现有@@环境下@@，通过@@手机号码来识别特定自然人所需的识别技术和@@成本并不高@@，获取@@手机号码即具有@@识别特定自然人的可能@@。因此@@，上海某实业公司使用@@刘某甲手机号码时@@虽未与@@刘某甲的姓名@@关联@@，但并不影响该手机号码具有@@可识别性@@个人信息@@的性质@@，故@@应作为个人信息@@进行保护@@。

　　二@@、以合法@@@@、正当@@、必要@@原则@@@@判定个人信息@@处理的合理性@@

　　根据@@《民法典@@》和@@《个人信息@@保护@@法@@》规定@@，处理个人信息@@@@，应当遵循合法@@@@、正当@@、必要@@原则@@@@。实践中@@@@，认定处理个人信息@@@@是@@否具有@@合法@@性@@，一@@般从两个方面考虑@@，即处理个人信息@@@@取得信息主体@@的同意@@，或存在@@无需信息主体@@同意的其他法定情形@@。具备上述任一@@条@@件@@，可以认为处理个人信息@@@@具有@@了合法@@性基础@@。正当@@性原则@@要求@@处理个人信息@@@@符合@@目的正当@@@@、手段正当@@的要求@@@@@@，履行充分告知的义务@@@@，公开处理个人信息@@@@的规则等@@@@。而@@关于@@必要@@性原则@@@@，要求@@处理个人信息@@@@的手段与@@处理目的直接相关@@，采取对个人利益影响最小的方式处理@@，不得过度处理@@。

　　首先@@，从合法@@性角度分析@@，第一@@@@，刘某甲虽然是@@上海某建设公司的员工@@@@，且@@因为工作原因涉及@@到上海某实业公司的业务@@，但其毕竟不是@@上海某实业公司的员工@@@@。之所以在@@刘某甲离职之前上海某实业公司使用@@刘某甲的电话号码用作企业信息@@@@，且@@刘某甲未提出异议@@，系基于取得了刘某甲的默示同意@@。第二@@@@，刘某甲离职后@@@@，上海某实业公司使用@@其电话号码@@，但未对刘某甲进行相应的告知以及@@取得刘某甲的同意@@。第三@@@@，虽然刘某甲在@@上海某建设公司任职财务经理@@，且@@也涉及@@上海某实业公司的业务@@，但使用@@员工@@手机号码作为企业年@@报信息进行登记@@，并非法@@定的可以无需取得员工@@同意的情形@@。

　　其次@@@@，从正当@@性角度而@@言@@，2022年@@3月@@上海某实业公司填报企业年@@度报告时@@，刘某甲已离职@@，上海某实业公司仍使用@@刘某甲的个人信息@@@@，但没有@@对刘某甲进行相应的告知@@。刘某甲既不知晓上海某实业公司将使用@@其个人信息@@@@，也不清楚上海某实业公司会在@@何处使用@@其个人信息@@@@。

　　最后@@@@，从必要@@性角度而@@言@@，为保障公平竞争@@，促进企业诚实自律@@，强化企业信用约束@@，规定@@了企业信息@@公示制度@@。企业年@@度报告公示的@@目的是@@解决交易中@@的信息不对称问题@@，实现以市场和@@社会监督为导向的报告公示和@@信用监管@@。上海某实业公司将其关联公司的离职人员的手机号码作为企业联系方式进行公示@@，无法实现企业信息@@公示的@@目的@@，不符合@@必要@@性的原则@@@@。

　　三@@、结合具体的侵权样态分析和@@确定个人信息@@权益损害后@@果和@@责任承担@@@@

　　从人格权请求权角度而@@言@@，针对企业对于员工@@个人信息@@的侵权行为@@，员工@@可以主张企业承担@@停止侵害@@、赔礼道歉@@、赔偿损失等@@民事@@责任@@。根据@@《民法典@@》第一@@@@千一@@百八十三@@条@@之规定@@@@，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的@@，被侵权人有@@权请求精神损害赔偿@@。因故@@意或者重大过失侵害自然人具有@@人身意义的特定物造成严重精神损害的@@，被侵权人有@@权请求精神损害赔偿@@。

　　本案中@@@@，刘某甲认为上海某实业公司侵犯其个人信息@@@@，主张的损害后@@果即社会公众可以通过@@企业信息@@查询获取@@其电话号码@@，进而@@拨打电话对其造成骚扰@@，对其造成一@@定的不安宁@@，但刘某甲并不存在@@直接@@、明显的经济损失@@。同时@@，鉴于刘某甲未就@@“严重性@@”进行举证@@，本案中@@@@未支持精神损害赔偿@@。此外@@，若公司对员工@@个人信息@@的不合理使用@@@@同时@@损害员工@@名誉权的@@，员工@@除了可以主张停止侵害@@、消除影响@@、恢复名誉@@、赔礼道歉@@等@@责任外@@，还可主张相应的名誉损失@@。本案刘某甲主张的损失并不限于精神损失@@，而@@是@@包括名誉损失@@，但本案上海某实业公司的侵权行为@@，损害的是@@刘某甲对于个人信息@@的自主决定权与@@支配权@@，并未有@@损刘某甲本人的社会评价@@，因此@@刘某甲在@@本案中@@@@主张名誉损失无事实和@@法律@@依据@@@@。

　　/ 案例@@4 /

　　非独立网店私下转让行为合同效力@@@@的认定@@

　　——郑某某诉上海某文化传媒有@@限公司等@@其他合同纠纷案@@

　　体系标签@@@@

　　涉数据@@形态财产权益及@@市场竞争秩序保护的案件@@

　　关键词@@

　　网络店铺@@ 权利转让@@ 平台@@规则@@ 合同效力@@@@

　　案情简介@@

　　上海某文化传媒有@@限公司在@@同意某电商平台@@@@《服务协议@@》中@@“商户应妥善保管其服务账户及@@密码信息@@，未经平台@@同意@@，不得向他人转让或授权@@他人使用@@@@”约定@@及@@@@《平台@@店铺经营主体@@变更规则@@》中@@“暂未授权@@任何机构或个人提供@@代理变更服务@@，亦不认可任何私下的更换经营主体@@及@@转让店铺行为@@”规定@@后@@@@，在@@该电商平台@@登记注册了一@@家非独立网店@@。2015年@@3月@@，被告上海某文化传媒有@@限公司将该网店转让于原告郑某某经营@@，双方签订了@@《网络店铺@@转让合同@@》，约定@@“网店转让后@@@@，被告不得以各种方式向网店所在@@网络平台@@找回或者修改会员账号及@@密码@@，不能申请关闭@@店铺或者其他不限于对店铺扣分@@、降权等@@行为@@，并保证被告不会向任何第三@@@@方举报@@、提供@@信息或主动承认而@@造成网店被查封@@、被盗等@@@@。”后@@原告支付网店转让款@@22万元@@@@，并实际经营该网店@@。2016年@@7月@@，被告通过@@重置密码的方式收回了该网店经营权@@，导致合同已无法实际履行@@，故@@原告遂诉至人民法院@@@@，要求@@解除合同@@，并要求@@被告返还原告网店转让款@@22万元@@@@、支付原告违约金@@22万元@@@@以及@@赔偿原告经营期间的店铺增值损失@@。此外@@，原告还提出若人民法院认定合同未生效的相应备位诉请@@。

　　裁判理由及@@结果@@

　　人民法院经审理认为@@，涉案网络店铺@@系非独立网店@@，其二@@级域名的所有@@权归属于@@第三@@@@方电子商务平台@@@@，且@@平台@@业已与@@被告签订服务协议@@@@，禁止被告转让店铺@@。关于@@《网络店铺@@转让合同@@》效力@@，因平台@@的禁止转让规则并非法@@律@@、行政法规的强制性规定@@@@@@，也非代表公序良俗@@，故@@不应认定合同无效@@。根据@@合同相关条@@款表述可推知@@，原告并非完全不知平台@@规则@@的善意合同相对@@方@@，因此@@合同虽已经依法成立@@，实为附生效条@@件之合同@@，“应征得第三@@@@方同意@@”可视为原@@、被告合意所附的合同生效条@@件@@。现第三@@@@方电子商务平台@@明确@@表示不同@@意转让事宜@@，故@@《网络店铺@@转让合同@@》的生效条@@件未能成就@@。原告在@@被告以行为表明不履行主要债务时@@，可主张解除该合同@@。据此@@人民法院判令解除合同@@，被告应返还原告店铺转让款@@22万元@@@@，并基于双方过错@@程度认定被告应赔偿原告合理损失@@5万元@@@@。

　　典型意义@@

　　本案系网络店铺@@转让引发纠纷的典型案例@@@@@@。涉及@@非独立网络店铺@@权利归属@@、网络平台@@禁止转让条@@款的合理性分析@@、转让合同的效力@@认定等@@问题@@，清晰界定了网络店铺@@这一@@涉数据@@形态财产权益的性质和@@归属@@，明确@@了非独立网络店铺@@转让纠纷相应的裁判规则@@，对此@@类案件的处理提供@@了有@@益的借鉴@@。

　　一@@、非独立网络店铺@@所有@@权归属于@@第三@@@@方电子商务平台@@@@

　　近年@@来@@，网络购物规模不断增长@@，网络店铺@@作为网络购物的载体和@@媒介@@，在@@促进网络交易繁荣@@、数字经济@@发展中@@发挥着重要的作用@@。网络店铺@@具有@@虚拟财产属性@@，因而@@存在@@转让交易的客观需求@@。根据@@电子商务平台@@和@@网络店铺@@经营者是@@否一@@致@@，网络店铺@@可以分为独立网店和@@非独立网店@@。前者是@@指商家拥有@@独立网站@@并且@@自己经营@@，在@@店铺转让过程中@@不需要第三@@@@方的同意和@@许可@@；后@@者是@@指于第三@@@@方电子商务平台@@之上以二@@级域名的形式存在@@并经营的网络店铺@@@@，电子商务平台@@为网店经营者提供@@信息网络系统如网店域名@@、虚拟经营空间@@@@、信息发布等@@服务@@，同时@@要求@@网络店铺@@经营者缴纳保证金@@、接受平台@@统一@@管理@@、遵守交易规则等@@@@。本案所涉及@@的网店即非独立网店@@，其二@@级域名所有@@权归属于@@第三@@@@方电子商务平台@@@@，网店登记注册者仅享有@@使用@@权@@。

　　二@@、网络平台@@禁止转让条@@款具有@@一@@定的现实合理性@@

　　实践中@@@@，第三@@@@方电子商务平台@@往往以与@@经营者签订服务协议@@的方式设立非独立网店@@，且@@在@@服务协议@@中@@明文禁止经营者转让店铺@@。从社会当前发展角度@@，按照实际网络交易情况@@，平台@@所设置的禁止转让条@@款具有@@一@@定的现实合理性@@。一@@方面@@，网店的运营@@体现一@@定的商誉性质@@。与@@线下实体店相异@@，包含交易记录@@、信用记录@@、交易评价在@@内的网店信用制度是@@消费者甄选商品的重要参考依据@@@@。网店信用制度与@@商誉所涉@@，具有@@较强的人身依附属性@@，如果任由经营者转让网店@@，会使实名认证体系崩溃@@，架空平台@@的信用评价制度@@，也会滋生并间接导致例如@@@@“炒信@@”等@@不良产业链持续发酵等@@问题@@。另一@@方面@@@@，线下实体店进行转让时有@@向工商管理部门进行变更登记等@@规制方式@@，从而@@可获得对外公示效果@@，而@@网店转让缺乏相应公示方式@@，无法保障消费者应享有@@的知情权@@@@，禁止转让条@@款的存在@@也符合@@保护消费者权益的终极目的@@。

　　三@@、非独立网店私下转让行为的法律@@风险@@与@@转让合同的效力@@认定@@

　　囿于目前@@大多电子商务平台@@所制定的禁止转让店铺规则@@，转让方往往与@@受让方进行仅交接店铺登录密码的私下转让@@。此举隐含较大风险@@@@，一@@方面@@转让方可随时经由平台@@找回店铺登录密码重新取得店铺控制@@权@@；另一@@方面@@@@，一@@旦平台@@知晓并否定该转让行为并拒绝技术支持@@@@，就可能存在@@履行不能@@、交易欺诈@@、事后@@侵权等@@风险@@@@。

　　然非独立网店在@@经营过程中@@随着信誉@@、商誉的提高@@，逐渐显露出独立于网络服务协议@@的财产价值@@，一@@般认为网络店铺@@具有@@网络虚拟财产的属性@@，且@@网络店铺@@经营者同实体店铺经营者一@@样@@，具有@@转让店铺的需求@@。非独立网络店铺@@私下转让合同并非一@@律有@@效或无效@@，在@@具体合同效力@@@@认定上@@，应立足于当事人签订合同时@@的内心真意@@，若受让方并非完全不知平台@@规则@@的善意合同相对@@方@@，可将@@“应征得平台@@同意@@”这一@@双方明知内容归入合意所附的合同生效条@@件@@，进而@@判断合同效力@@@@更为妥当@@。成立未生效的合同虽不具有@@实质效力@@@@，当事人不能请求直接适用合同约定@@的违约金条@@款@@，但合同仍具有@@形式上的约束力@@，可以依法解除@@，有@@权请求返还价款的当事人一@@方可以请求对方支付按@@LPR计算的资金占用费@@，此裁判思路亦与@@@@2023年@@12月@@5日@@起施行的@@《最高人民法院关于@@适用@@〈中@@华人民共和@@国民法典@@@@〉合同编通则若干问题的解释@@》第二@@@@十五条@@规定@@相一@@致@@。

　　/ 案例@@5 /

　　设定@@相同@@App唤醒策略@@实施@@“流量劫持@@”的新型互联网@@不正当@@竞争@@行为认定@@

　　——某网络技术公司诉江苏某软件@@公司不正当@@竞争@@纠纷案@@

　　体系标签@@@@

　　涉数据@@形态财产权益及@@市场竞争秩序保护的案件@@

　　关键词@@

　　唤醒策略@@ 软件@@干扰@@ 流量劫持@@ 互联网@@服务@@ 不正当@@竞争@@

　　案情简介@@

　　原告某网络技术公司系某知名支付@@App的运营@@主体@@@@，被告江苏某软件@@公司是@@一@@家从事家庭服务业产品研发和@@运营@@的市场主体@@@@。为实现手机@@App之间互相跳转的顺利进行@@，iOS系统向手机@@App开发者提供@@一@@种叫做@@URL Scheme的通信机制@@，用以识别唤醒特定的手机@@App或功能模块@@。江苏某软件@@公司在@@其开发@@、运营@@的某家政@@App中@@设置了与@@某支付@@@@App一@@致的唤醒策略@@即@@URL Scheme“固定支付模块@@”。用户选择@@通过@@某支付@@App付款结算@@时@@，手机系统弹出窗口则显示将要跳转至某家政@@App，并询问用户选择@@@@“取消@@”还是@@@@“打开@@”。若用户选择@@@@“取消@@”，则将停留在@@第三@@@@方手机@@App或网页的待支付页面@@@@；若用户选择@@@@“打开@@”，将直接跳转至某家政@@App。为此@@，某网络技术公司先后@@接到用户投诉及@@合作商户的安全警示@@，遂诉至人民法院@@，要求@@：判令被告立即停止该不正当@@竞争@@行为@@；公开发表书面声明@@，消除影响@@并赔偿经济损失@@30万元@@@@及@@合理开支等@@@@共计@@100万元@@@@。

　　裁判理由及@@结果@@

　　人民法院经审理认为@@，尽管原@@、被告的主营业务并不相同@@，但涉案行为已充分体现流量等@@互联网@@利益在@@当事双方经营中@@的重要价值@@，原告提起本案不正当@@竞争@@之诉具有@@相应的事实基础@@。本案中@@@@，被告实施的涉案行为客观上导致了原告流量利益@@、交易收益等@@方面的损害@@，降低了原告的用户评价@@，损害了用户的选择@@权@@，扰乱了手机@@App市场的竞争秩序以及@@社会公共利益@@。从手机@@App开发者的具体应用来看@@，选择@@与@@自身具有@@直接指向关系的标识作为@@URL Scheme已成为行业惯例@@。而@@被告系某家政@@App的开发者@@，与@@“固定支付模块@@”没有@@关联@@。被告涉案行为已实质性妨碍某支付@@App的正常运行@@，具有@@不正当@@性@@，应当认定构成@@不正当@@竞争@@@@。故@@判令被告消除影响@@并赔偿经济损失@@@@30万元@@@@及@@合理开支等@@@@。判决@@后@@被告江苏某软件@@公司提起上诉后@@又撤回上诉@@，一@@审判决@@发生法律@@效力@@@@。

　　典型意义@@

　　本案系使用@@@@App唤醒策略@@实施@@“流量劫持@@”的新型互联网@@不正当@@竞争@@纠纷典型案例@@@@@@。本案的裁判积极回应了网络治理中@@的突出问题@@，通过@@解读流量时代竞争关系的新变化@@，分析手机@@App设定@@URL Scheme作为唤醒策略@@@@进行@@“流量劫持@@”这一@@行为的技术原理和@@功能目标@@，进而@@对公共利益@@、经营者利益@@、消费者利益进行@@“三@@元@@叠加@@”，实现利益平衡@@，保障市场主体@@不受非法@@干扰的经营自由@@，维护作为集体共识的互联网@@商业惯例@@，促进了数字经济@@领域电子收付的效率与@@安全@@@@。

　　一@@、“流量为王@@”时代竞争关系新解读@@

　　在@@早期司法实践中@@@@@@，市场竞争主要发生在@@同业之间@@，人民法院通常将竞争关系作为判断不正当@@竞争@@行为成立的前提条@@件@@。然而@@@@在@@互联网@@环境下@@，不同@@业务领域泾渭分明的传统格局已经发生改变@@，流量成为市场主体@@的重要经营资源和@@核心竞争优势@@。市场竞争模式从最初的同业竞争演变成为流量竞争@@、平台@@竞争和@@生态竞争@@，呈现@@“以流量为核心@@”的竞争格局@@。因此@@，经营者之间是@@否属于@@同业竞争关系并非提起不正当@@竞争@@之诉的必要@@前提@@。不正当@@竞争@@之诉能否成立@@，取决于经营者实施的特定行为是@@否具有@@市场竞争属性和@@不正当@@性@@、聚焦于@@“竞争性利益@@”的保护@@。

　　本案中@@@@，尽管原@@、被告的主营业务并不相同@@，但涉案行为的直接表现是@@某家政@@App设置了与@@某支付@@App相同的@@URL Scheme作为唤醒策略@@@@，客观结果是@@同时@@安装上述两款手机@@App的用户选择@@通过@@某支付@@@@App进行付款时会跳转至某家政@@App。涉案行为已充分体现原@@、被告之间对流量等@@互联网@@经营利益存在@@竞争@@，危害了数字经济@@的竞争秩序@@，因此@@原告向被告提起不正当@@竞争@@之诉具有@@相应的事实基础@@。

　　二@@、新型互联网@@不正当@@竞争@@手段的类型化解构@@

　　伴随数字经济@@不断发展@@，网络经营业态与@@竞争模式更为丰富和@@多样化@@，有@@些不正当@@竞争@@行为难以在@@具体类型化条@@款的适用中@@找寻答案@@。本案中@@@@，被诉行为虽系利用技术手段干扰他人网络产品或服务正常运行@@，通过@@设置相同@@URL Scheme的方式使本应跳转至某支付@@App的用户被导向某家政@@App，但并不属于@@@@《反不正当@@竞争@@法@@》第十二@@条@@即互联网@@专条@@第二@@@@款@@（以下简称条@@款@@）第二@@@@项明确@@列举的@@“误导@@、欺骗@@、强迫用户修改@@、关闭@@、卸载其他经营者合法@@提供@@的网络产品或者服务@@”不正当@@竞争@@类型@@，仅系劫持了原属于@@某网络技术公司的用户流量@@。同时@@，因受制于@@iOS手机系统的要求@@@@@@，须在@@用户同意后@@方能成功跳转至某家政@@App，故@@不属于@@强制进行目标跳转@@的行为类型@@。

　　由此可见@@，首先@@，涉案被诉行为既没有@@@@“插入链接@@”，也没有@@@@“强制进行目标跳转@@”，不属于@@条@@款第一@@@@项@@“未经其他经营者同意@@，在@@其合法@@提供@@的网络产品或者服务中@@@@，插入链接@@、强制进行目标跳转@@”所规范的行为类型@@。其次@@@@，用户对于是@@否修改@@、关闭@@、卸载某支付@@App这一@@结果事件并无选择@@空间@@@@，故@@被诉行为不属于@@条@@款第二@@@@项规定@@的行为@@。再次@@@@，条@@款第三@@@@项明确@@禁止@@“恶意对其他经营者合法@@提供@@的网络产品或者服务实施不兼容@@”，但被诉行为并不影响某支付@@App在@@iOS手机系统中@@的兼容性@@。最后@@@@，条@@款第四@@项规定@@了@@“其他妨碍@@、破坏其他经营者合法@@提供@@的网络产品或者服务正常运行的行为@@”这一@@兜底条@@款@@，需要分析经营者是@@否因被诉行为受到实际损害@@、被诉行为基于互联网@@商业伦理是@@否具有@@不正当@@性@@@@，进而@@判断是@@否构成@@互联网@@不正当@@竞争@@行为@@。

　　三@@、不正当@@竞争@@行为判定中@@的利益衡量@@@@

　　数字经济@@时代@@，互联网@@产业以互联互通为基础@@，强调共享@@、共治@@、开放和@@包容@@，具有@@更强的技术性@@、跨界性和@@动态性@@，互联网@@商业伦理也有@@别于传统商业伦理@@。互联网@@不正当@@竞争@@行为的认定应以互联网@@市场为场景展开@@，基于公共利益@@（市场秩序@@）、经营者利益@@、消费者利益作@@“三@@元@@叠加@@”的利益衡量@@，保障市场主体@@不受非法@@干扰的经营自由@@，维护商业惯例@@，促进互联网@@市场的开放@@、创新@@、效率与@@安全@@。

　　首先@@，被诉不正当@@竞争@@行为对原告利益的损害主要体现在@@三@@个方面@@：一@@是@@减损了原告的流量利益@@，二@@是@@减损了原告的交易收益@@，三@@是@@降低了原告的用户评价@@@@，可见其对原告经营者造成损害@@。其次@@@@，被诉行为也侵害了消费者的自主选择@@权@@。被告实施的涉案行为不仅使某支付@@App无法正常跳转@@，更使得以某支付@@App作为首选支付工具的消费者不得不另行选择@@其他支付工具@@，不合理地增加了消费者的交易成本@@。最后@@@@，涉案行为还破坏经营自由@@，损害经营效率@@，严重扰乱了代表社会公共利益的市场竞争秩序@@。

　　综上@@，被告设定@@相同@@@@App唤醒策略@@干扰他人互联网@@服务@@的行为构成@@不正当@@竞争@@@@。

　　/ 案例@@6 /

　　不正当@@干预搜索@@引擎检索结果的@@“负面内容压制@@”约定@@无效@@

　　——上海某文化传播有@@限公司诉上海某信息技术有@@限公司网络服务合同纠纷案@@

　　体系标签@@@@

　　涉数据@@形态财产权益及@@市场竞争秩序保护的案件@@

　　关键词@@

　　负面内容压制@@ 搜索@@引擎优化@@@@ 诚实信用原则@@@@

　　案情简介@@

　　原告上海某文化传播有@@限公司系某品牌互联网@@在@@线服务提供@@方@@，为案外人某智能系统有@@限公司提供@@搜索@@引擎优化@@@@及@@线上传播服务@@。被告上海某信息技术公司与@@原告上海某文化传播有@@限公司系合作关系@@，双方于@@2020年@@11月@@签订@@《委托合同@@》，约定@@由原告委托被告就某品牌提供@@搜索@@引擎优化@@@@服务@@@@，实现在@@某搜索@@引擎前@@5页无明显负面内容@@。后@@原告以被告未按约完成@@“负面内容压制@@”服务为由通知@@被告解除合同@@，并诉至人民法院要求@@被告返还服务费并支付违约金@@。审理中@@@@，双方一@@致确认@@，本案合同项下实现@@“负面内容压制@@”的方法主要包括发布正面信息实现好评前置@@、捆绑低权重链接实现负面后@@置和@@向发布平台@@投诉三@@种方式@@。

　　裁判理由及@@结果@@

　　人民法院经审理认为@@，系争@@“负面内容压制@@”条@@款违反诚实信用原则@@@@@@，损害消费者及@@搜索@@引擎服务提供@@者权益@@，扰乱市场竞争秩序@@，具有@@违法性@@，应认定为无效@@。而@@“负面内容压制@@”以外的其他服务内容@@，属于@@正常的商业营销活动@@，相应条@@款应为有@@效@@。人民法院根据@@合同实际履行情况@@、合同解除@@原因@@、双方过错@@，对于被告已完成的优化@@服务费用以及@@未履行部分的预期可得利益@@，结合双方关于@@优化@@服务对应服务费用的主张@@，酌定原告应支付被告的部分服务费用金额@@，判决@@被告返还扣除原告应支付的服务费用后@@剩余的原告已支付款项@@。

　　典型意义@@

　　本案系认定搜索@@引擎@@“负面内容压制@@”条@@款无效的典型案例@@@@@@。涉及@@负面内容压制@@的行为性质@@、负面内容压制@@的违法性分析@@、提供@@“负面内容压制@@”服务条@@款@@效力@@认定等@@问题@@，划定了@@“负面内容压制@@”与@@正常搜索@@引擎优化@@@@服务@@的边界@@，对守护公众知情权@@及@@互联网@@信息自由具有@@典型意义@@@@，有@@利于切实保护消费者合法@@权益@@@@，维护公平的网络市场竞争秩序@@，助推诚信有@@序@@、公平透明的网络生态建设@@。

　　一@@、正常搜索@@引擎优化@@@@服务@@与@@负面内容压制@@的边界@@

　　数字经济@@时代@@，搜索@@引擎是@@重要流量来源@@以及@@流量分发渠道@@，搜索@@结果排序是@@搜索@@引擎最核心的部分@@。搜索@@引擎优化@@@@服务@@，系通过@@优化@@网页内容@@、外部链接@@、用户体验等@@手段@@，注重本身的质量与@@内容@@，从而@@提升企业网站@@在@@搜索@@引擎自然排名@@（非付费排名@@）中@@的位置@@，提升曝光度@@，吸引更多@@有@@机流量@@。然而@@@@，部分网络服务提供@@者@@为了@@“走捷径@@”或为了@@“迎合@@”商家不当需求@@，提供@@负面内容压制@@等@@各种@@“非删除@@@@”替代性服务@@。负面内容压制@@与@@@@“有@@偿删帖@@”不同@@，尽管二@@者均以盈利为目的服务于特定的对象@@，在@@客观上都起到了阻止信息正常流动的效果@@，在@@行为目的与@@社会危害性等@@方面均存在@@相似之处@@，但负面内容压制@@通过@@制造虚假点击@@、浏览@@等@@数据@@@@，扰乱原有@@的客观排序结果及@@算法生成的热搜@@、底纹词@@、下拉词等@@结果@@，将客户的网站@@或者网店@@“刷量@@”至高排位@@、上热搜等@@算法产出内容中@@@@，其本质是@@通过@@掺入虚假数据@@@@，扰乱搜索@@引擎中@@算法规则@@，造成市场信息传递错误@@，干扰搜索@@引擎引导部分和@@搜索@@排序展示部分的算法和@@逻辑@@。

　　本案中@@@@，涉案负面内容压制@@服务采用的三@@种手段中@@@@，除依据@@客观事实依法向负面信息@@发布平台@@投诉此种合理方式外@@，其余手段或是@@通过@@发布并优先展示正面信息从而@@达到稀释和@@排挤负面信息@@的效果@@，实为好评前置@@，或是@@通过@@降低负面信息@@权重以操纵排名结果@@，实为差评后@@置@@。

　　由此可见@@，尽管二@@者均改变了特定信息在@@搜索@@引擎中@@的特定排序@@，但负面内容压制@@行为主观上为了稀释负面信息@@从而@@盈利@@，客观上也无法吸引更多@@有@@机流量@@@@、产生优化@@效果@@，因此@@负面内容压制@@不同@@于@@“竞价排名@@”等@@正常搜索@@引擎优化@@@@服务@@@@，二@@者不可混为一@@谈@@。

　　二@@、负面内容压制@@的违法性分析@@

　　首先@@，从缔约目的看@@，实施负面内容压制@@行为的动机是@@使特定主体@@即行为人获得盈利@@，对于依法发布所谓@@“负面信息@@”的用户而@@言@@，其言论自由权利受到不正当@@干扰@@，因此@@该行为明显有@@违诚实信用原则@@@@@@。

　　其次@@@@，从履行方式看@@，负面内容压制@@内容是@@掩饰了公众本可以获取@@的信息@@，影响公众对事物的客观和@@全面的认知@@，对消费者将产生误导@@@@，不具有@@正当@@性@@。

　　再次@@@@，从行为危害性来看@@，负面内容压制@@行为压后@@负面消息的展示顺序@@，导致消费者无法获悉其所关心的商品或服务的真实情况和@@全面信息@@，一@@定程度上侵犯了消费者的知情权@@和@@自主选择@@权@@；同时@@扰乱了市场正常竞争秩序@@，违反公平竞争原则@@@@，实质是@@一@@种新型的网络不正当@@竞争@@行为@@。

　　最后@@@@，从社会效果来看@@，负面内容压制@@行为扰乱了互联网@@空间@@管理秩序@@，损害了信息甄选机制的独立性和@@公正@@性@@，破坏了搜索@@引擎服务提供@@者公信力@@和@@互联网@@空间@@自由开放的信息流通秩序@@。

　　三@@、负面内容压制@@行为的规制@@

　　国家市场监管总局起草的@@《禁止网络不正当@@竞争@@行为规定@@@@（公开征求意见稿@@）》及@@2021年@@颁布实施的@@《网络交易监督管理办法@@》均将差评后@@置认定为不正当@@竞争@@行为@@，但差评后@@置尚不能完全涵盖负面内容压制@@的全部内涵@@，立法层面对负面内容压制@@的规制尚属空白@@。需要人民法院在@@相应网络服务合同纠纷等@@案件中@@运用@@“穿透式@@”思维进行实质性审查@@，在@@对@@“搜索@@引擎优化@@@@服务@@”合同目的@@、具体实施方法及@@行为后@@果进行全面分析的基础上@@，确定行为性质@@，并结合民法典@@@@、消费者权益保护法@@、反不正当@@竞争@@法@@等@@法律@@分析相应行为的违法性@@。如果相应搜索@@引擎优化@@@@服务@@条@@款违反诚实信用基本原则@@@@、扰乱市场竞争秩序@@、损害消费者及@@搜索@@引擎服务提供@@者合法@@权益@@，则该条@@款应属无效@@。即使未能完成负面内容压制@@条@@款所设定@@的目标@@，搜索@@引擎优化@@@@服务@@提供@@者也不用承担@@违约责任@@；同时@@，搜索@@引擎优化@@@@服务@@提供@@者应按照合同法的规定@@返还已经取得的财产@@。

　　/ 案例@@7 /

　　网络交易中@@消费者异常交易@@行为的审查及@@经营者单方解除权的合理边界@@

　　——耿某诉某奢侈品公司信息网络买卖合同纠纷案@@

　　体系标签@@@@

　　涉平台@@经营者@@/数据@@算法运用者法定义务@@及@@相关主体@@权益保护的案件@@

　　关键词@@

　　格式条@@款@@ 异常交易@@ 合同解除@@ 消费目的与@@手段@@

　　案情简介@@

　　某奢侈品公司运营@@的网站@@在@@消费者创建用户账户时提示@@：创建账户@@，您即同意接受@@《一@@般销售条@@款@@》。《一@@般销售条@@款@@》明确@@：如用户在@@购买商品过程中@@存在@@欺诈或任何侵犯其他用户正当@@权益@@、破坏或扰乱本网站@@运营@@秩序及@@系统安全等@@行为@@（例如@@，使用@@刷单@@软件@@多次@@下单重复购买@@、抢购商品@@，影响其他正常用户的购买机会@@），该公司有@@权取消@@用户的订单@@，并无须承担@@任何责任或提供@@任何补偿@@；若用户已付款的@@，公司会通过@@原付款方式向用户退回已付款项@@。相关内容使用@@加粗字体方式予以标识@@。消费者将商品加入购物车时@@，在@@“加入购物袋@@”键上方@@，有@@“您理解并承诺@@，通过@@本网站@@购买的产品应基于合理自用的消费需求@@，不可以再转售@@，亦不得通过@@非正常手段抢购@@@@、刷单@@或干扰@@本网站@@正常运行@@，您理解并同意@@，任何时候@@，一@@旦发现您违反上述承诺@@，公司有@@权在@@不另行通知@@您的情况下@@，直接采取包括但不限于冻结账户@@、限制购买@@、取消@@订单等@@措施@@。在@@“结算@@”键上方@@，亦有@@类似内容@@。在@@“确认并付款@@”键上方@@，有@@“我已仔细阅读@@、理解并接受网站@@的隐私政策及@@一@@般销售条@@款@@@@……”的内容@@，从页面@@设置上@@，需进行勾选才可进行付款@@。上述条@@款采用字体加粗@@、下划线等@@方式进行提示@@。

　　耿某曾于@@2020年@@12月@@至@@2021年@@1月@@期间@@通过@@三@@个@@IP地址@@在@@某奢侈品公司网站@@订购八单商品@@，起初三@@单因未支付成功自动取消@@@@，后@@另有@@一@@单退货@@，一@@单确认收货@@，最后@@@@三@@单被取消@@@@。上述商品均系单件@@、单次@@购买@@，且@@品类亦有@@所不同@@@@。其中@@的最后@@@@一@@单@@，耿某下单一@@件价格为@@4,600元@@的吊饰@@，耿某在@@支付全部货款后@@却收到某奢侈品公司退款且@@前述订单被取消@@@@。故@@耿某诉至人民法院@@，要求@@该奢侈品公司继续履行合同并按照原价向原告发货@@。

　　裁判理由及@@结果@@

　　人民法院经审理认为@@：某奢侈品公司虽已对涉案格式条@@款@@尽到提示义务@@@@，但未在@@相关页面@@对其主张的异常交易@@行为的标准作出明确@@说明@@，在@@此情况下@@，应该按照一@@般消费者的认知标准进行判断@@。首先@@，从请求次@@数分析@@，某奢侈品公司所主张的请求次@@数尚难以认定系属异常交易@@行为@@；其次@@@@，从所购买商品的数量@@@@、种类等@@是@@否符合@@为自身消费所用的特点分析@@，耿某所购买的商品均系单件@@、单次@@购买@@，且@@品类亦有@@所不同@@@@，并非大量重复购买@@，难以认定属于@@交易异常@@。某奢侈品公司对于刷单@@行为的界定前后@@矛盾@@，缺乏明确@@合理的判定标准@@。最后@@@@，从耿某登录@@、验证情况分析@@，同一@@住户使用@@电脑@@@@、两部手机登录会存在@@三@@个@@IP地址@@，具有@@合理性@@，虽然耿某的交易行为触发机器人验证@@，但其在@@某奢侈品公司网站@@设置的认可时间内完成并通过@@了验证@@，某奢侈品公司主张交易异常@@，缺乏合理性@@。故@@因某奢侈品公司主张依照异常交易@@相关条@@款行使合同约定@@解除权缺乏事实依据@@@@，其取消@@订单构成@@违约@@@@。因本案所涉商品系具有@@特定型号的商品@@，其生产主体@@@@、销售主体@@具有@@一@@定的特殊性@@，某奢侈品公司属于@@销售公司而@@非生产公司@@，其向生产公司申请调货无果@@，该合同事实上无法履行@@。因此@@，耿某要求@@继续履行合同难以支持@@。因耿某在@@一@@审法院审理中@@@@未主张其他违约责任@@，本案对合同无法履行的其他后@@果不宜作出处理@@，耿某可另行行使权利@@。最终@@，人民法院判决@@耿某的全部诉讼请求不予支持@@。

　　典型意义@@

　　本案系一@@起典型的网购合同成立后@@经营者以消费者存在@@异常交易@@为由取消@@订单而@@引发的纠纷@@。本案的裁判主动适应消费者权益保护的新形势新要求@@@@，厘清了网络购物中@@消费者异常交易@@行为审查路径@@，明确@@应以一@@般消费者的认知标准从消费目的及@@消费手段进行认定@@，并认定经营者应对未超过合理限度的消费行为具有@@容忍义务@@@@，对于此类案件的裁判具有@@示范意义@@。通过@@规范平台@@处理数据@@及@@自动化决策@@行为@@，依法保护数字经济@@背景下消费者合法@@权益@@，加大网络消费者权益司法保护力度@@，不断促进网络购物健康持续发展@@。

　　一@@、网络购物中@@禁止异常交易@@行为条@@款的认定@@

　　电子商务快捷高效的特性使得网络购物蓬勃发展@@，但活跃的网络消费市场中@@还充斥着黄牛@@@@、二@@手商贩等@@非合理自用的消费群体@@，其购买商品是@@为了再次@@@@投入流通环节@@，通过@@低收高抛赚取利差@@、变相经营@@。目前@@，黄牛@@、二@@手商贩呈现@@出手段专业化@@、组织集团化等@@特征@@，不仅损害消费者利益@@，还对正常的交易秩序造成了冲击@@。平台@@商家为了防范黄牛@@@@、二@@手商贩以非正常手段抢购@@@@、刷单@@或干扰@@、破坏或扰乱网站@@运营@@秩序@@，影响其他正常用户的购买机会@@，也为了维护系统安全和@@网站@@正常运行@@，通常会在@@销售条@@款中@@作出相应限制@@。

　　本案中@@@@《一@@般销售条@@款@@》中@@相关限制条@@款是@@为了保护大多数用户权利和@@网络环境的管理性条@@款@@，所禁止的异常交易@@行为有@@两个核心特质@@：1.非合理自用的消费目的@@，即购买行为是@@否超出了一@@般消费者生活消费的范畴@@@@。2.非正常手段的消费行为@@，即操作手段是@@否超出了一@@般消费者进行网络购物所应有@@的范围@@。此类条@@款属于@@平台@@管理和@@自治范畴@@@@，且@@未违反法律@@@@、法规的强制性规定@@@@，且@@未损害消费者的权益@@，当属合法@@有@@效@@。

　　二@@、平台@@自动化决策@@与@@消费者保护的利益平衡@@

　　私法尊重当事人的意思自治@@，但同时@@也应加强规制来弥补自由市场模式下的信息不对称和@@缔约地位差距@@，避免平台@@因技术优势侵害消费者的合法@@权益@@。数字时代下@@，平台@@经营者甄别非合理自用消费群体往往借助技术手段@@，形成精准识别@@、实时拦截的网络平台@@治理体系@@，但甄别黄牛@@@@、二@@手商贩的刷单@@@@、抢购请求不能仅通过@@单一@@的指标@@，需要综合购买商品的种类@@、数量@@、频次@@等@@是@@否符合@@为自身消费所用的特点分析@@，否则可能会损害正常消费者的合法@@权益@@。平台@@经营者利用个人信息@@进行自动化决策@@等@@特定场景@@，还需符合@@@@《个人信息@@保护@@法@@》等@@特别要求@@@@，应遵守@@“合法@@、正当@@、必要@@”原则@@，避免隐私泄露@@、算法歧视等@@风险@@@@，推动算法决策技术的合法@@应用与@@合理发展@@。本案中@@@@，电商平台@@利用客户信息辅助判断@@“非正常手段抢购@@、刷单@@”，如被认定构成@@@@“自动化决策@@”，则应当保证决策的透明度和@@结果公平@@、公正@@，不得在@@交易条@@件上实行不合理的限制@@。

　　三@@、利用算法对异常交易@@甄别的规制和@@完善@@

　　本案中@@@@，对何为异常交易@@@@，经营者仅概括式进行了列举@@，其标准不明@@。在@@约定@@较为宽泛的情形下@@，应按照一@@般消费者的认知标准进行判断@@，可从消费目的及@@消费手段两方面进行审查@@。即审查消费者是@@否属于@@为正常消费需求而@@登录@@、浏览@@、加购@@，其交易频次@@@@、数量@@等@@是@@否超出了一@@般消费者进行网络购物所应有@@的范围@@。经营者未能举证消费者存在@@上述行为而@@以此为由取消@@订单的@@，构成@@违约@@。

　　对于消费目的@@，可从购买种类及@@数量@@@@、购买频次@@和@@登录操作三@@个方面加以考量@@，并结合各项指征@@，达到高度盖然的证明程度@@。

　　一@@是@@从购买种类及@@数量@@是@@否超过合理自用标准来加以区分@@，不同@@品种商品的合理自用数量@@标准应有@@所差别@@，这与@@商品本身的特性息息相关@@，结合一@@般消费者的平均需求加以判断@@，并随着社会动态发展不断予以调整@@。

　　二@@是@@审查消费者在@@一@@定时间段内的购买次@@数@@、不同@@购买行为之间的时间间隔是@@否明显超出一@@般消费者生活消费的范畴@@@@。

　　三@@是@@审查交易者对变换@@IP地址@@和@@账户是@@否能作出合理解释@@。

　　本案中@@@@，耿某上述订单系不同@@品种的商品@@，型号各不相同@@，尚难以认定超出合理自用的范围@@；年@@度购买频次@@并未超过@@5，该数值与@@一@@般消费行为相比@@，尚未达到在@@一@@定时间内高频购买的程度@@，且@@IP地址@@亦有@@手机@@、电脑@@、家庭地址@@和@@工作地址@@等@@合理出处@@，故@@无法认定@@。

　　对于消费手段@@，可从消费者发送购买请求的种类@@、发送请求的峰值@@@@、发送请求的频率三@@个方面综合判定@@。部分消费者如果为了提高购物的成功率而@@借助特殊工具进行操作@@，破坏正常的交易秩序@@，经营者可以对消费者超出合理限度的手段进行规制@@，同时@@应保持对未超过合理限度的抢购行为的必要@@容忍@@。可以结合抢购软件@@具有@@不间断刷新@@、重复单一@@下单行为的特质@@，将发送请求类型相对@@集中@@于下单类型的操作@@，大量重复发送同一@@请求@@，直至完成抢购任务@@；发送请求在@@较短的时间内冲上峰值@@@@；持续发送请求数小时@@、甚至数天不间断@@，而@@且@@其发送请求一@@般是@@匀速的@@，呈现@@线性规律的下单行为甄别为抢购软件@@操作@@。

　　但需要注意的是@@@@，发送请求的峰值@@@@、类型和@@频率不能孤立考察@@，需要结合来看@@，如果消费者借助物理手段辅助例如@@筋膜枪@@，只能短时间内提高点击频率@@，且@@程度有@@限@@，与@@抢购软件@@仍有@@一@@定差距@@，经营者可以通过@@后@@台数据@@监控@@，综合考量网络购物的特点@@、发送请求的类型@@、峰值@@、持续时间@@、有@@无间断等@@因素加以考量@@，设置认定消费手段的合理边界@@。

　　/ 案例@@8 /

　　第三@@@@方支付平台@@违规设置特约商户@@结算@@账户的责任认定@@

　　——某房地产公司诉某支付公司等@@其他侵权责任纠纷案@@

　　体系标签@@@@

　　涉平台@@经营者@@/数据@@算法运用者法定义务@@及@@相关主体@@权益保护的案件@@

　　关键词@@

　　收单机构@@ 特约商户@@ 结算@@ 非授权@@支付@@

　　案情简介@@

　　2018年@@1月@@，某房地产公司销售经理邱某伪造公章@@，以公司名义向某支付公司申请开通特约商户@@受理银行卡业务@@，并将@@POS机结算@@账户设置为邱某个人账户@@。2018年@@1月@@至@@2019年@@2月@@期间@@，邱某通过@@@@POS机获得购房人向某房地产公司支付的购房款累计@@1亿余元@@@@。事发后@@@@，某房地产公司向购房人履行了交付房屋义务@@或者退还购房款@@，并向公安机关报案@@。某房地产公司遂诉请某支付公司赔偿因违规开立@@POS机给其造成的损失@@，并主张某支付公司的母公司应基于人格混同承担@@连带责任@@。

　　对此@@，某支付公司辩称@@：某支付公司依约提供@@了@@POS机结算@@服务@@，无主观过错@@，不构成@@侵权@@@@；邱某以欺诈手段骗取购房人的购房款@@，某房地产公司并非违法行为的直接受害人@@，侵权之债不具备转让条@@件@@，故@@原告不适格@@；某房地产公司明知且@@放任邱某以个人账户收款@@，应自行承担@@损失@@。

　　裁判理由及@@结果@@

　　人民法院经审理认为@@，某支付公司未尽到@@《银行卡收单业务管理办法@@》所规定@@的审核商户申请信息@@、进行现场检查以及@@将结算@@账户限制为商户同名单位银行账户的特定义务@@@@。现有@@证据不足以证明某房地产公司授权@@邱某办理相关支付业务并代收款@@。某支付公司违规办理本案系争@@支付业务@@，客观上造成侵害某房地产公司合法@@利益的后@@果@@，故@@其行为构成@@侵权@@@@。综合考虑双方过错@@程度以及@@对损害后@@果产生的原因力@@，某支付公司将邱某个人账户设置为结算@@账户的行为系邱某能侵占资金并导致某房地产公司对外承担@@赔付义务@@的主要原因@@，应对其损失承担@@主要责任@@。某房地产公司因自身管理不当@@，对损害结果的发生@@、扩大存在@@一@@定过错@@，可以减轻某支付公司责任@@。

　　典型意义@@

　　该案系银行卡收单机构@@在@@未经授权@@的情况下为特约商户@@开通@@POS机收款@@，并违规将结算@@账户设置为犯罪嫌疑人的个人账户@@，造成商户资金损失而@@产生的纠纷@@。涉及@@第三@@@@方支付平台@@银行卡收单业务场景中@@各方法律@@关系的界定@@@@、第三@@@@方支付平台@@的风险@@与@@合规要求@@@@、第三@@@@方支付机构的责任承担@@等@@问题@@。本案对于@@消除互联网@@金融@@隐患@@，保护消费者合法@@权益@@，防范和@@化解金融@@风险@@@@，促进第三@@@@方支付平台@@产业健康发展和@@营造健康良好的支付生态系统@@具有@@积极意义@@，有@@助于筑牢金融@@安全防线@@、守住金融@@风险@@底线@@。

　　一@@、第三@@@@方支付平台@@银行卡收单业务场景中@@各方法律@@关系的界定@@

　　第三@@@@方支付平台@@通过@@整合多种银行卡等@@支付工具@@，提供@@网络支付@@、预付卡的发行与@@受理等@@非金融@@机构支付服务@@，在@@商家和@@银行之间建立连接@@@@，为消费者和@@电商平台@@提供@@网络支付@@中@@介渠道@@，创新@@了支付方式@@，为电子商务交易带来便利的同时@@@@，又极大地降低了交易成本@@，帮助商户完成了支付收银环节的数字化转型@@@@。随着第三@@@@方支付业务的不断发展@@，基于云计算@@、大数据@@@@、人工智能@@、物联网等@@技术@@，通过@@海量支付数据@@的采集与@@运用@@，沟通产业资金流与@@信息流@@，第三@@@@方支付平台@@成为产业数字化的有@@效入口与@@重要枢纽@@。

　　在@@第三@@@@方支付平台@@的银行卡收单业务场景中@@@@，持卡人在@@特约商户@@消费@@，由特约商户@@对持卡人及@@银行卡进行身份@@识别后@@@@，通过@@收单机构@@布放的@@POS机刷卡@@，将交易数据@@传输到发卡行@@取得授权@@@@，同时@@启动划款@@，持卡人在@@签购单上签名确认@@；发卡行@@与@@收单机构@@通过@@银联@@、网联等@@清算组织进行资金清算@@；特约商户@@凭签购单向收单机构@@收取款项@@，收单机构@@在@@规定@@周期内将资金结算@@给特约商户@@@@，并从中@@收取一@@定比例的手续费@@。根据@@《非金融@@机构支付服务管理办法@@》《银行卡收单业务管理办法@@》的相关规定@@@@，对于一@@笔资金从持卡人到特约商户@@的转移而@@言@@，持卡人与@@发卡行@@之间为委托付款@@，特约商户@@与@@收单机构@@之间为委托收款@@，两者并存@@，发卡行@@、收单机构@@同时@@接入银联卡组织进行清算@@。

　　二@@、第三@@@@方支付平台@@支付服务的合规要求@@@@

　　收单机构@@向特约商户@@提供@@的支付服务包括代为受领金钱债权和@@按约结算@@款项两方面@@，在@@本案分别对应某支付机构@@POS机的开立和@@结算@@账户的设置两项关键事实@@。

　　首先@@，POS机的开立涉及@@支付服务首次@@建立@@，相关监管规定@@及@@行业自律规范均明确@@收单机构@@应当对特约商户@@实行实名制管理@@，并对商户申请收单服务的真实意愿负有@@实质性审核义务@@@@。未尽审核义务@@的@@，因使用@@该支付业务所导致的风险@@和@@损失@@，由收单机构@@承担@@@@。本案中@@@@，收单机构@@代商户接受债务人的有@@效清偿@@，使得商户丧失对债务人的合法@@债权而@@受有@@损失@@，可构成@@侵权@@损害赔偿责任@@。

　　其次@@@@，结算@@环节的账户违规设置是@@本案纠纷发生的主要原因@@。根据@@《银行卡收单业务管理办法@@》第二@@@@十九条@@规定@@@@，特约商户@@的收单银行结算@@账户应当为其同名单位银行结算@@账户@@，或其指定的@@、与@@其存在@@合法@@资金管理关系的单位银行结算@@账户@@。也即@@，特约商户@@为单位的@@，不得将其结算@@账户设置为个人账户@@，某支付公司的支付系统违反该规定@@@@。从支付机构与@@用户的关系角度来看@@，某支付公司负有@@向特约商户@@账户进行正确结算@@的法定义务@@@@，但其向邱某结算@@的依据@@是@@伪造的@@《账户授权@@书@@》，故@@该结算@@行为系非基于某房地产公司真实意思的资金转移@@，构成@@“非授权@@支付@@”。

　　对此@@，第三@@@@方支付平台@@应强化特约商户@@审核@@、管理的要求@@@@@@，完善签约商户的真实性核验与@@相关资质认证情况合规检验@@，筛选交易模型存在@@风险@@的商户@@，对存在@@电信诈骗@@、洗钱@@、赌博和@@套现嫌疑的商户进行甄别@@，充分打击扫码套现@@、黑灰产等@@违法违规交易@@，营造健康良好的支付生态系统@@。

　　三@@、第三@@@@方支付平台@@的风险@@与@@责任承担@@@@

　　收单机构@@并非仅在@@发卡行@@和@@特约商户@@开户行之间传输支付指令@@，而@@是@@能够直接管理特约商户@@备付金账户的电子簿记实现资金转移@@，故@@其为独立的支付机构@@，与@@特约商户@@之间形成以委托代理结算@@为核心内容的复合法@@律关系@@，对外是@@代收款@@，对内是@@资金结算@@@@。因此@@，收单机构@@与@@特约商户@@之间为支付机构与@@用户的关系@@，对于发生在@@资金结算@@环节的违规行为@@，收单机构@@应独立向特约商户@@承担@@损失赔偿责任@@。

　　根据@@《电子商务法@@》第五十七条@@第二@@@@款规定@@@@，未经授权@@的支付造成的损失@@，由电子支付服务提供@@者承担@@@@。尽管未经授权@@发出指令的人是@@始作俑者@@，但支付机构作为向公众提供@@金融@@服务的特许经营者@@，发生非授权@@支付@@的@@，由其先行承担@@责任@@，符合@@制造风险@@者应防范风险@@的法理以及@@优势风险@@承担@@原则@@@@。如本案中@@@@@@，某支付公司违规允许以个人账户作为结算@@账户@@，构成@@非授权@@支付@@@@，其支付业务系统不符合@@安全要求@@@@，严重违反@@《银行卡收单业务管理办法@@》的明确@@规定@@@@，侵害特约商户@@的交易安全@@、资金安全@@，由其对自己违规行为所致损失进行赔偿@@，权责相当@@。

　　/ 案例@@9 /

　　利用网络培训平台@@提供@@盗版题库的认定@@

　　——被告人张某@@、邱某侵犯著作权案@@

　　体系标签@@@@

　　涉侵害数据@@形态权益@@、利用数据@@技术实施网络犯罪及@@黑灰产业防治的案件@@

　　关键词@@

　　网上培训平台@@题库@@ 汇编@@作品@@ 侵犯著作权罪@@

　　案情简介@@

　　上海某信息技术有@@限公司于@@2015年@@3月@@15日@@创作完成特种设备作业人员网上培训平台@@题库@@并完成作品登记@@。特种设备题库涉及@@锅炉安全管理@@、压力容器安全管理@@、压力管道安全管理等@@作业种类@@与@@项目的题目@@。在@@创作过程中@@@@，上海某信息技术有@@限公司先组织三@@十余名专家完成初稿编写@@，其中@@约八成以上的@@题目为原创@@；再依据@@@@“个性@@化@@”的标准对题目进行选择@@@@，删减其中@@百分之二@@十甚至更多@@@@；最后@@@@还需要不定期根据@@@@“客户反馈情况@@”进行修改@@、编排甚至重构@@，不断形成新版本的题库@@。

　　2017年@@2月@@，被告人张某@@、邱某在@@担任上海某信息技术有@@限公司销售人员期间私自注册成立公司@@，张某负责技术和@@部分地区的销售工作@@，邱某负责销售工作@@。被告人张某@@开发并注册了@@“某考证在@@线学习平台@@@@”网站@@，在@@未经上海某信息技术有@@限公司许可的前提下@@，复制上海某信息技术有@@限公司享有@@著作权的特种设备题库并在@@@@@@“某考证在@@线学习平台@@@@”网站@@中@@向用户提供@@@@，用户购买学习卡后@@可通过@@输入卡号及@@密码登录并使用@@题库@@。经鉴定@@，将特种设备题库中@@的习题与@@@@“某考证在@@线学习平台@@@@”中@@提取的习题逐一@@比对@@，有@@对应关系的题库的相同比例为@@99.86%（不相同部分仅系选项顺序调换和@@标点符号差别@@）。经审计@@，被告人张某@@、邱某非法@@经营数额为人民币@@120余万元@@@@@@。

　　裁判理由及@@结果@@

　　人民法院经审理认为@@，特种设备题库属于@@@@《刑法@@》第二@@@@百一@@十七条@@所保护的作品@@，某信息技术公司根据@@考试大纲@@，组织编写题目@@，并将@@题目按照一@@定的标准进行取舍@@，选择@@出可以放入题库的试题@@，体现了题库内容上个性@@化@@的选择@@@@、判断等@@因素@@，具有@@独创性@@，属于@@汇编@@作品@@@@。汇编@@作品@@作为法定的作品类型@@，属于@@《刑法@@》第二@@@@百一@@十七条@@规定@@的@@“其他作品@@”范畴@@。被告人张某@@、邱某以营利为目的@@@@，未经著作权人许可@@，擅自复制发行@@其作品@@，非法@@经营数额达@@120余万元@@@@@@，具有@@其他特别严重情节@@，其行为均已构成@@侵犯著作权罪@@@@@@。据此@@，判决@@：一@@、被告人张某@@犯侵犯著作权罪@@@@，判处有@@期徒刑三@@年@@六个月@@@@，罚金人民币七十万元@@@@@@；二@@、被告人邱某犯侵犯著作权罪@@@@，判处有@@期徒刑三@@年@@三@@个月@@@@，罚金人民币六十万元@@@@@@；三@@、违法所得予以追缴@@；四@@、扣押在@@案的作案工具予以没收@@。一@@审判决@@后@@@@，被告人张某@@、邱某提出上诉@@。二@@审法院经审理后@@@@，裁定驳回上诉@@、维持原判@@。

　　典型意义@@

　　本案系全国首例侵犯网上培训平台@@题库@@著作权案件@@。本案对于@@《刑法@@》第二@@@@百一@@十七条@@侵犯著作权罪@@中@@保护的作品类型进行了有@@益探索@@，首次@@明确@@网上培训平台@@题库@@构成@@汇编@@作品@@@@，属于@@侵犯著作权罪@@保护的作品类型@@，进而@@对该题库的著作权进行了刑法@@保护@@。本案打击了侵犯数据@@库著作权的不法行为@@，厘清了汇编@@作品@@保护边界@@，体现出我国现阶段严格保护知识产权@@的立场@@，彰显我国知识产权@@司法刑事保护的力度@@；同时@@，平衡保护投资创新@@与@@数据@@共享@@，鼓励技术创新@@@@，促进公共数据@@@@的开发利用和@@数据@@资源的共享流通@@。

　　一@@、题库的性质与@@法律@@保护@@

　　上海某信息技术有@@限公司对试题题目在@@内容选取@@、编排等@@方面付出创作性劳动@@，且@@在@@互联网@@上以数字的形式固定@@，试题的合集属于@@数据@@库的一@@种@@。针对数据@@形态财产保护问题@@，由于立法尚未对数据@@权属予以明确@@@@，为积极回应数字经济@@带来的挑战@@，司法实践对于数据@@权益既有@@通过@@著作权法@@等@@知识产权@@专门法予以保护@@，也有@@通过@@商业秘密@@、反不正当@@竞争@@法@@予以规制@@。在@@著作权保护进路下@@，对构成@@文字作品@@、汇编@@作品@@等@@不同@@类型作品的数据@@集合提供@@著作权保护@@。

　　本案中@@@@，上海某信息技术有@@限公司在@@专家出题基础上进一@@步取舍确定题库中@@保留的题目@@，将考试内容以@@“作业种类@@—作业项目@@—知识类@@—知识纲@@—知识目@@—知识点@@”六层级的细分要求@@进行修改@@@@、汇总@@，生成的题库既能满足各个作业种类@@与@@项目下知识类@@的比例关系@@，同时@@优先覆盖各具体知识点@@@@。无论是@@原创试题或者收集的试题@@，该公司后@@期的归类@@、选择@@、优化@@、形成题库以及@@后@@续不定期根据@@@@“客户反馈情况@@”进行修改@@、编排甚至重构@@的行为@@，均体现了该公司在@@试题选择@@或者编排方面具有@@较为明显的独创性@@，应当将题库认定为@@《著作权法@@》第十四@@条@@规定@@的@@“汇编@@作品@@”，上海某信息技术有@@限公司对该数据@@库享有@@著作权@@。未经著作权人许可@@使用@@@@，又不符合@@合理使用@@@@@@、法定许可情形的@@，需承担@@停止侵权@@、赔偿经济损失等@@民事@@责任@@。若情节严重@@@@，则可能构成@@刑事犯罪@@。

　　二@@、侵犯题库著作权行为的入罪分析@@

　　《刑法@@》第二@@@@百一@@十七条@@的规定@@@@：“以营利为目的@@，未经著作权人许可@@，复制发行@@、通过@@信息网络向公众传播其文字作品@@、音乐@@、美术@@、视听作品@@、计算机软件@@及@@法律@@@@、行政法规规定@@的其他作品@@@@，违法所得数额较大@@或者有@@其他严重情节@@的@@，构成@@侵犯著作权罪@@@@。”汇编@@作品@@符合@@侵犯著作权罪@@中@@关于@@@@“法律@@、行政法规规定@@的其他作品@@@@”的要求@@@@，属于@@《中@@华人民共和@@国刑法@@@@》第二@@@@百一@@十七条@@规定@@中@@的其他作品@@@@，亦属于@@侵犯著作权罪@@保护的作品范畴@@@@。因此@@，体现汇编@@者个性@@化@@选择@@或者编排的真题题库属于@@汇编@@作品@@@@@@，能成为侵犯著作权罪@@的犯罪对象@@。

　　本案中@@@@，被告人要求@@用户购买学习卡后@@方可通过@@输入卡号及@@密码登录并使用@@题库@@，符合@@《刑法@@》第二@@@@百一@@十七条@@规定@@的@@“以营利为目的@@”的构成@@要件@@。值得注意的是@@网络侵犯著作权犯罪的营利模式呈现@@出多样化的特点@@，营利可能仅体现在@@犯罪的某一@@阶段@@。如在@@前期为提高网站@@的知名度@@、吸引更多@@网民@@、提高点击率@@，不投放广告@@、不收取会员费@@，完全以免费@@、非营利的表象呈现@@@@，积累到一@@定的客户流量和@@会员数量@@后@@@@，便将网站@@或者@@App打包出售以获取@@利益@@。应当结合行为人的行为表现@@、意图@@、远期目标等@@进行综合判断@@，若行为人是@@为了远期获利@@，即使当前尚未实际获利甚至亏损@@，但符合@@@@“以营利为目的@@”主观要件的@@，仍可以侵犯著作权罪@@予以刑事处罚@@。

　　违法所得数额和@@其他严重情节是@@区分罪与@@非罪的关键@@。“违法所得数额较大@@”和@@“有@@其他严重情节@@”是@@选择@@性要件@@，只要符合@@其中@@之一@@即可构成@@本罪@@。违法所得数额在@@三@@万元@@@@以上的@@@@，属于@@“违法所得数额较大@@”；具有@@下列情形之一@@的属于@@@@“有@@其他严重情节@@：1.非法@@经营数额在@@五万元@@@@以上的@@@@；2.未经著作权人许可@@，复制发行@@其文字作品@@、音乐@@、电影@@、电视@@、录像作品@@、计算机软件@@及@@其他作品@@@@，复制品数量@@合计在@@一@@千张@@（份@@）以上的@@；3.其他严重情节的情形@@。”本案被告人非法@@经营数额达@@@@120余万元@@@@@@，属于@@具有@@其他特别严重情节@@@@，应当严厉打击@@。

　　三@@、数据@@库保护与@@数据@@共享的利益平衡@@

　　数据@@的特点决定了数据@@价值在@@流通中@@激活@@，在@@交易中@@释放@@。将数据@@库作为汇编@@作品@@加以保护的同时@@需要妥善处理权利保护与@@权利限制的关系@@，对保护范围予以合理界定@@，既保障新技术发展背景下特殊新型作品的智力成果@@，保护数据@@收集@@、加工者和@@使用@@者的相关权益@@，以鼓励资本投入@@、技术创新@@的积极性@@；也要鼓励数据@@开放和@@共享@@，推动公共数据@@@@的开发利用和@@数据@@资源的共享流通@@，构建保护投资与@@数据@@共享的利益平衡框架@@。

　　侵犯著作权罪@@的认定除了要考量是@@否符合@@法@@定构成@@要件之外@@，还要注意排除与@@著作权相关的违法阻却事由@@，比如是@@否构成@@合理使用@@@@或法定许可情形@@。知识是@@公共领域的东西@@，属于@@思想的范畴@@@@，其本身不受著作权法@@的保护@@@@。正如被告人及@@其辩护人提出@@“很多题目在@@上海某信息技术有@@限公司申请著作权之前就已经存在@@@@，故@@其不享有@@著作权@@”“题库属于@@国家考试题目@@，涉及@@公共利益@@，不应由上海某信息技术有@@限公司权利独占@@”等@@抗辩意见@@。应当明确@@作为汇编@@作品@@保护的题库著作权的保护@@范围@@，不能仅甄别内容的实质性相似与@@否@@，而@@是@@需要结合作品内容判断选择@@和@@编排上是@@否具有@@独创性@@@@；也不能将著作权的保护@@过度扩大@@，进而@@限制作品在@@公共领域范围内的使用@@@@。即便双方针对相同的@@内容@@进行选择@@@@、汇编@@、排版@@，但只要体现各自的独创性和@@个性@@化@@@@，他人也可按照其意志进行合理使用@@@@@@。

　　本案中@@@@，被告人张某@@、邱某并未独立创作而@@是@@直接复制特种设备题库@@，切实侵害了汇编@@者的专有@@权利和@@独创成果@@，且@@系非法@@获取@@并使用@@上海某信息技术有@@限公司题库@@，直至案发均未按照法律@@规定@@向上海某信息技术有@@限公司支付报酬并指明作者@@，其行为完全不符合@@法@@律规定@@的合理使用@@@@或法定许可的基本要求@@@@，因此@@应承担@@相应的刑事责任@@。

　　/ 案例@@10 /

　　设置强制弹窗@@广告行为的刑法@@规制@@

　　——被告单位上海某信息科技有@@限公司@@、被告人牛某某@@、高某@@非法@@控制@@@@计算机信息系统@@案@@

　　体系标签@@@@

　　涉侵害数据@@形态权益@@、利用数据@@技术实施网络犯罪及@@黑灰产业防治的案件@@

　　关键词@@

　　强制弹窗@@ 非法@@控制@@@@ 牟利@@

　　案情简介@@

　　2020年@@5月@@，被告人牛某某@@、高某@@合伙成立上海某信息科技有@@限公司并担任实际经营人@@，开发工具类@@App在@@某应用市场供用户下载使用@@@@。2021年@@10月@@至@@2022年@@2月@@，被告人牛某某@@与@@高某@@商议后@@@@，在@@开发的@@“某来电秀@@”“某扩音器大师@@”“某充电@@动画@@”等@@App中@@插入广告@@SDK（代码压缩包@@），设置强制弹窗@@广告功能@@，通过@@后@@台监控用户的解锁屏@@、安装或卸载软件@@@@@@、充电@@、连接@@WiFi等@@操作@@，强制用户手机自动播放弹窗广告@@，并隐藏软件@@图标@@、进程@@、广告关闭@@键等@@@@@@，将用户的手机流量变现牟利@@@@，非法@@获利人民币@@2万元@@@@，非法@@控制@@@@用户手机数量@@@@20部以上@@。2022年@@8月@@4日@@，被告人牛某某@@、高某@@被民警抓获@@，后@@在@@家属帮助下分别退还违法所得@@。

　　裁判理由及@@结果@@

　　人民法院经审理认为@@，被告单位上海某信息科技有@@限公司@@、被告人牛某某@@、高某@@，违反国家规定@@@@，采用技术手段非法@@控制@@@@计算机信息系统@@@@，情节严重@@，均已构成@@非法@@控制@@@@计算机信息系统@@罪@@@@，且@@属共同犯罪@@。在@@共同犯罪中@@@@，被告人牛某某@@起主要作用@@，系主犯@@；被告人高某@@起次@@要作用@@，系从犯@@，依法应当从轻或者减轻处罚@@。被告单位及@@二@@名被告人到案后@@均能如实供述自己的罪行@@，愿意接受处罚@@，依法可以从轻处罚@@，二@@名被告人家属代为退还违法所得@@，可以酌情从轻处罚@@，故@@分别判处被告单位上海某信息科技有@@限公司@@罚金人民币一@@万元@@@@@@，被告人牛某某@@有@@期徒刑一@@年@@三@@个月@@@@，并处罚金人民币六千元@@@@，被告人高某@@有@@期徒刑十个月@@@@，并处罚金人民币四@@千元@@@@。

　　典型意义@@

　　本案系被告利用强制设置弹窗广告对用户手机软件@@进行非法@@控制@@@@的典型案件@@，涉及@@弹窗广告的规制@@、非法@@控制@@@@计算机信息系统@@罪@@的认定等@@问题@@。本案依法惩治强制设置弹窗广告类犯罪@@，治理网络环境中@@的痛点问题@@，有@@效维护网络秩序和@@网络用户的合法@@权益@@，强化网络环境安全治理@@，营造清朗的网络生态@@。

　　一@@、整治互联网@@弹窗广告的必要@@性@@

　　网络弹窗广告以其直接@@、便捷的传播形态@@，灵活@@、个性@@、高曝光的传播特点和@@成本低@@、效率高的优势@@，成为了互联网@@中@@最常见的广告方式@@。但设置强制弹窗@@行为隐藏着严重的行为失范问题@@，几乎所有@@的手机用户都体验过解锁手机或者打开@@@@App就弹出广告@@，且@@“霸屏@@”播放无法跳过的情形@@。从广告形式看@@，弹窗广告的自动弹出具有@@视觉强制性@@，以软件@@捆绑的形式强行安装@@，并在@@@@网络用户不知情的情况下被设置为开机启动@@，侵害了网络消费者的选择@@权@@、知情权@@；从广告目的来看@@，弹窗广告以后@@台监控用户数据@@和@@操作的方式将用户流量变现牟利@@@@，针对用户画像进行定向推送可能存在@@侵犯个人信息@@和@@个人隐私的风险@@@@。此外@@，部分弹窗广告还存在@@诱导消费@@、虚假宣传@@、木马植入@@、信息诈骗@@、违法行为宣传的情形@@。

　　为了整治弹窗广告这个@@“牛皮癣@@”，《中@@华人民共和@@国广告法@@》第四@@十四@@条@@规定@@@@“利用互联网@@发布@@、发送广告@@，不得影响用户正常使用@@网络@@。在@@互联网@@页面@@以弹出等@@形式发布的广告@@，应当显著标明关闭@@标志@@，确保一@@键关闭@@@@。”国家网信办发布@@《互联网@@弹窗信息推送服务管理规定@@@@》，对于弹窗广告提出了要确保弹窗广告一@@键关闭@@@@，不得以弹窗信息推送方式呈现@@恶意引流跳转的第三@@@@方链接@@、二@@维码@@等@@信息@@，不得通过@@弹窗信息推送服务诱导用户点击@@，实施流量造假等@@九项要求@@@@。工业和@@信息化部于@@2023年@@2月@@发布@@《关于@@进一@@步提升移动互联网@@应用服务能力的通知@@@@》中@@提到@@“在@@用户浏览@@页面@@内容时@@，未经用户同意或主动选择@@@@，不得自动或强制下载@@App，或以折叠显示@@、主动弹窗@@、频繁提示等@@方式强迫用户下载@@、打开@@App，影响用户正常浏览@@信息@@。开屏和@@弹窗信息窗口提供@@清晰有@@效的关闭@@按钮@@，保证用户可以便捷关闭@@@@；不得频繁弹窗干扰用户正常使用@@@@。”

　　二@@、强制弹窗@@广告的刑法@@规制与@@入罪分析@@

　　从网络广告市场监管发展来看@@，违反上述法律@@和@@行政规章的弹窗广告可能构成@@一@@般违法行为@@，但不一@@定构成@@犯罪行为@@。涉及@@计算机信息系统的犯罪行为主要包括侵入@@、获取@@、控制@@、提供@@工具以及@@破坏等@@@@，对相关行为的界定直接关系到罪名的正确选择@@@@。而@@随着数字经济@@时代@@信息网络犯罪的犯罪手段不断更新升级@@，需要对技术原理进行穿透式@@分析@@，进而@@判断行为侵害的具体对象@@，并进一@@步区分构成@@非法@@侵入计算机信息系统罪@@，非法@@获取@@计算机信息系统数据@@罪@@，非法@@控制@@@@计算机信息系统@@罪@@，提供@@侵入@@、非法@@控制@@@@计算机信息系统@@程序@@、工具中@@的何种罪名@@。

　　“非法@@”是@@指未经用户许可@@、授权@@，“控制@@”是@@指使用@@相关技术手段@@，将他人的计算机信息系统处于行为人的控制@@之下@@，接受行为人的指令并完成相应操作@@，在@@技术手段上并无限制@@，可通过@@直接侵入系统实现@@，也可通过@@木马程序夺取控制@@权等@@@@。本案两名被告人采用在@@工具类@@App中@@设置强制弹窗@@的技术@@，通过@@监控手机用户解锁@@、安装软件@@@@、卸载软件@@@@、连接@@WiFi、充电@@等@@行为@@，擅自控制@@用户手机自动弹出广告页面@@@@，并隐藏软件@@图标@@、进程@@、关闭@@键等@@@@，致使用@@户无法彻底关闭@@广告@@，严重影响用户正常使用@@网络@@。本案中@@@@设置强制弹窗@@只是@@一@@种手段@@，其实质是@@对用户手机进行非法@@控制@@@@@@，且@@严重违反@@@@《中@@华人民共和@@国广告法@@》的相关规定@@@@，因此@@，此类行为已超出民事@@侵权和@@行政违法的界限@@。

　　同时@@，根据@@最高院@@、最高检相关司法解释的规定@@@@，非法@@控制@@@@计算机信息系统@@20台以上@@；违法所得人民币五千元@@以上或者造成经济损失一@@万元@@@@以上@@，均可以认定情节严重@@@@，因此@@，本案被告单位@@、被告人的行为已构成@@非法@@控制@@@@计算机信息系统@@罪@@@@。

　　三@@、网络服务提供@@者@@的法定义务@@和@@责任边界@@

　　目前@@，弹窗广告俨然已经形成了一@@条@@完整的利益产业链@@，广告公司直接和@@运营@@商合作@@，通过@@用户@@IP推送弹窗广告@@。广告主只要提出需求@@，广告公司便可提供@@服务@@。为防范和@@遏制网络黑灰产业@@，有@@效规制恶意技术和@@恶意控制@@等@@行为@@，互联网@@弹窗信息推送服务提供@@者应当具备企业合规意识@@，建立健全预防侵权和@@违法犯罪的合规管理体系@@，并落实信息内容管理主体@@责任@@，建立健全信息内容审核@@、生态治理@@、数据@@安全和@@个人信息@@保护@@@@、未成年@@人保护等@@管理制度@@，避免民事@@侵权责任乃至刑事责任的产生@@。互联网@@弹窗信息推送服务提供@@者应通过@@提供@@优质网络服务方式更好地提升自身的信誉度@@、竞争力@@、公信力@@，为维护网络安全承担@@应有@@的职责@@，避免如本案中@@@@@@的@@“走捷径@@”“赚快钱@@”。

　　本案的二@@名被告人虽具有@@良好的技术能力@@，善于根据@@社会实时需求开发相应的工具类@@App，但是@@为了牟取更大的利益@@，在@@软件@@开发过程中@@嵌入强制弹窗@@广告@@，不仅丧失了自身信誉@@，也侵害了网络用户的合法@@权益@@，更是@@触犯了刑法@@@@，依法应承担@@刑事责任@@。

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