中国数字经济@@为何不能彻底实现互联互通@@@@？

　　引言@@

　　互联互通是@@一@@个具有丰富内@@涵的@@概念@@，在数字经济@@的@@背景下@@@@，更多@@指向互操作性@@(interoperability)层面的@@含义@@。从广义上讲@@，互联互通是@@指技术上不同的@@系统@@、产品或服务之间进行通信和运行的@@能力@@。在信息技术的@@语境中@@，互联互通是@@跨系统@@、应用程序@@或组件@@ 传输和呈现有用数据@@以及@@其他信息的@@能力@@。在实在法@@中@@，也有类似的@@定义@@，即互联互通是@@指同类型的@@数字内@@容或数字服务中的@@异质软硬件协同工作的@@能力@@。

　　随着数字经济@@的@@发展@@，开放和多样化的@@互联网@@正在发生转变@@。由于规模经济和网络效应的@@存在@@，一@@些企业不断发展壮大@@，控制了互联网@@上的@@大部分流量@@，这些互联网@@企业利用已经取得的@@市场优势地位@@，将用户锁定在自己的@@围墙花园@@（walled garden）内@@，对市场的@@竞争环境产生了消极影响@@。

　　在我国@@，阻碍互联互通的@@问题由来已久@@，以淘宝网屏蔽百度搜索@@引擎的@@蜘蛛自动程序为开端@@，继而奇虎@@ 360 与腾讯之间发生应用程序@@不兼容@@的@@严重纷争@@。此后@@，阿里巴巴与腾讯先后屏蔽了对方的@@支付款接口@@，腾讯更是@@对多款音视频@@、聊天@@、办公产品进行了封禁@@，并最终引发了字节跳动对腾讯的@@起诉@@。

　　这一@@系列事件的@@发生@@，意味着互联网@@企业阻碍互联互通已成常态@@，且有愈演愈烈之势@@，对市场竞争秩序造成了严重损害@@。在这种情况下@@@@，实现互联互通@@，可以削弱锁定效应并降低市场进入壁垒@@，促进竞争和创新@@，保护消费者的@@权益@@，从而推动@@数字经济@@的@@健康发展@@。

　　当前@@，我国缺乏实现互联互通@@的@@有效方式@@。长期以来@@，监管部门一@@直秉持谦抑理念@@，希望借助市场机@@ 制自身的@@作用实现互联互通@@@@，但由于存在失灵问题@@，未能取得预期成果@@。原有的@@竞争法@@规制方式@@@@，由于程序冗长@@@@、规范缺陷等问题@@，也陷入实效困境@@。新近的@@行业监管方式虽取得了一@@定的@@积极成果@@，却更多@@是@@出于回应现实问题的@@需要@@，同样面临实施难题@@。相比之@@ 下@@，欧盟在数字经济@@互联互通的@@实现过程中@@，积累了大量经验@@，学术界也已经产出了具有指导意义的@@知识成果@@。在这种情况下@@@@，我国应当对欧盟相关理论与实践进行考察@@，汲其精华@@，为我所用@@。

　　在欧盟@@，互联互通已经成为数字经济@@的@@重要议题@@。在欧洲数字议程中@@，欧盟委员会已经将缺乏互操作性列为实现欧洲数字化@@良性循环的@@重要障碍之一@@@@。此外@@，欧盟委员会在的@@数字市场法@@@@(DMA) 中提出了大型互联网@@平台@@的@@互操作性要求@@，作为鼓励竞争的@@一@@种事前机制@@。与此同时@@，欧盟正在引导市场@@ 参与者奉行有利于实现互联互通@@的@@业务政策@@，并通过竞争法@@规制和行业法@@规制方式@@@@，实现网络@@、设备@@、应用程序@@、数据@@储存库和服务之间有效的@@互联互通@@，推动@@“一@@个真正的@@数字社会@@”的@@出现@@，从而促进创新并增强欧洲的@@竞争力@@，并取得了阶段性成果@@。欧盟的@@经验对我国实现数字经济@@互联互通具有借鉴意义@@。

　　在此背景下@@@@，本文首先对中国数字经济@@互联互通的@@实现方式进行了实践检视@@，以揭示问题之所在@@。其次@@@@，对欧盟数字经济@@互联互通的@@实现方式进行了经验考察@@，以汲取制度之精华@@。在此基础上@@，提出政策建议@@，即在实现数字经济@@互联互通的@@过程中@@，我国应在市场与规制之间取得有益平衡@@，增强竞争法@@规制方式@@的@@应对能力@@，优化行业法@@规制方式@@的@@实施细节@@，从而实现最优水平的@@互联互通@@，推动@@我国数字经济@@不断做强做优做大@@。

　　中国数字经济@@互联互通实现方式的@@问题揭示@@

　　面对数字经济@@中愈演愈烈的@@拒绝互联互通的@@问题@@，我国现有的@@实现方式却存在诸多问题@@，具体表现为预想的@@市场化实现方式存在失灵可能@@@@，原有的@@竞争法@@规制方式@@@@陷入实效困境@@，新近的@@行业法@@规制方式@@面临实施难题@@。

　　一@@、预想的@@市场化实现方式存在失灵可能@@

　　在我国@@数字经济@@的@@发展过程中@@，监管部门长期秉持谦抑理念@@，希望能充分发挥市场机制自身的@@作用@@，实现资源的@@合理配置@@，无@@论是@@数字经济@@初创期的@@包容监管@@，还是@@发展期的@@包容审慎监管@@，均旨在给新产业@@、新业态@@、新模式的@@发展留有更多@@的@@发展空间@@@@。具体到互联互通的@@实现方式上@@，由于消费者对于互联互通存在不同的@@偏好@@，一@@些消费者倾向于选择相对封闭@@ 的@@、弱互联互通的@@系统@@，而另一@@些消费者则可能选择相对开放的@@@@、强互联互通的@@系统@@。从长期来看@@，在一@@个充分竞争的@@市场内@@@@，经营者会根据@@消费者的@@不同偏好@@，实现不同程度的@@互联互通@@，在这种情况下@@@@，市场化方式足以实现互联互通@@@@。

　　然而@@，完全竞争的@@市场仅仅是@@一@@种理论模型@@，市场既不是@@完全竞争的@@@@，也不是@@完全垄断的@@@@，而是@@介于两者之间@@。市场机制存在失灵的@@可能@@，单一@@的@@市场化实现方式不足以实现最优水平的@@互联互通@@。具有市场支配地位的@@企业往往能够单方面决定互联互通政策@@，并将其作为反竞争工具@@。例如@@，一@@些企业在产品开发初期往往主动采取单边互联互通措施@@，开放其应用程序@@接口@@，其他市场参与主体@@可以在现有产品的@@基础上构建补充性产品或服务@@，而当其在相关市场内@@具有一@@定市场支配地位后@@，却采取单方封禁行为@@，关闭应用程序@@接口@@，以损害竞争对手利益或实施自我优待行为@@。即使相关企业不具有市场支配地位@@，市场化实现方式也可能导致共谋行为的@@出现@@@@。例如@@，在即时通信市场内@@@@，两家具有较大规模的@@数字企业决定进行合作@@，使其应用程序@@实现互联互通@@@@，但不与其他竞争对手互联互通@@，由于网络效应的@@存在@@，这两家企业将共同扩大市场份额@@，并挤压其他竞争对手的@@生存空间@@@@，这种程度的@@互联互通将直接损害市场竞争格局@@。

　　二@@、传统的@@竞争法@@规制方式@@陷入实效困境@@

　　就实现互联互通@@而言@@，《中华人民共和国反垄断@@法@@@@@@》（以下@@简称@@《反垄断@@法@@@@》）以及@@《中华人民共和国反不正当竞争法@@@@@@》（以下@@简称@@《反不正当竞争法@@@@》）的@@相关规范为竞争法@@规制方式@@提供了基本依据@@，但是@@@@，由于存在规制范围有限和具体认定困难等问题@@，现有的@@竞争法@@规制方式@@不可避免地陷入了实效困境@@。

　　（一@@）难以通过反@@垄断规制方式@@实现互联互通@@@@@@

　　在我国@@经营者拒绝实现互联互通@@常常表现为封禁账号@@、屏蔽内@@容@@、不予直链@@、关闭应用程序@@接口@@等@@，进而落入拒绝交易行为的@@规制范畴内@@@@。从规范文本来看@@，《反垄断@@法@@@@》第二@@十二@@条第一@@款第三@@项对拒绝交易行为作了禁止性的@@规定@@，即具有市场支配地位的@@经营者在没有正当理由的@@情况下@@@@，拒绝与相对人进行交易的@@@@，构成滥用市场支配地位@@，从而受到法@@律的@@消极评价@@。该条第二@@款还针对利用数据@@和算法@@@@、技术以及@@平台@@规则等从事滥用市场支配地位的@@行为@@，作了特别规定@@，以增强法@@律条文对飞速变迁社会事实的@@因应效果@@。此外@@，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定@@@@》（以下@@简称@@《暂行规定@@》）第十六条第一@@款和@@《国务院反垄断@@委员会关于平台@@@@经济领域的@@反垄断@@指南@@@@》（以下@@简称@@《反垄断@@指南@@》）第十四条第一@@款@@，均在@@ 《反垄断@@法@@@@》规定的@@基础上@@，对违法@@行为类型进行详细列举@@@@，仅从规范外观来看@@，似乎可作为数字经济@@领域实现互联互通@@的@@规范依据@@。

　　然而@@，将事实涵摄于规范却殊为不易@@，拒绝交易行为的@@认定要经过界定相关市场@@、认定市场支配地位@@、认定封禁行为的@@违法@@性@@@@、排除可能存在的@@正当理由等前后相继的@@环节@@，程序冗长@@，争议纷呈@@。在界定相关市场方面@@，根据@@《反垄断@@指南@@》第四条@@，虽然基本方法@@是@@替代性分析@@，以需求替代分析为主@@、供给替代分析为辅@@，但两种分析方法@@都要考虑海量要素@@，往往要对多个相关商品市场进行界定@@，并考虑各相关市场之间的@@相互关系和影响@@，具体界定极为复杂@@，且由于定性分析法@@具有一@@定的@@模糊性和主观性@@，再加上数字经济@@下@@的@@双边或多边@@，市场结构以及@@在这类市场结构之上大量存在的@@复合性商品@@，在实践中@@，需求替代分析法@@和供给替代分析法@@面临着较大的@@操作困难@@，也正因为如此@@，该条在最后以@@“调查平台@@经济领域垄断协议@@、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断@@审查@@，通常需要界定相关市场@@”的@@表述@@，为不经界定相关市场的@@直接证据法@@留下@@了空间@@@@，但是@@@@，直接证据法@@同样存在局限性@@，市场壁垒@@、不公平@@价格@@、限制数量往往被认为是@@直接认定市场支配地位@@的@@要素@@，这些要素却难以充分证明经营者具备反垄断@@法@@@@所规定的@@在某一@@市场上的@@支配地位@@。

　　市场支配地位的@@认定也并非一@@目了然@@。《反垄断@@ 法@@》第二@@十三@@和第二@@十四条分别提供了综合认定标准@@ 和市场份额推定标准@@，《暂行规定@@》第六条至第十条对@@ 上述综合认定标准逐项作了细化规定@@，并在第十一@@条@@ 就互联网@@等新经济业态经营者市场支配地位的@@认定@@ 作了特别规定@@。此外@@《反垄断@@指南@@》也在第十一@@条就认定平台@@经济领域滥用市场支配地位的@@行为作了详@@ 细规定@@。规范内@@容虽然已经写就@@，但从总体上看@@@@，综合认定标准仍然是@@一@@种定性分析@@，且由于所涉及要素过多@@，认定过程难谓清晰明确@@，市场份额推定标准虽然较为简明@@，却可通过证据排除@@，特别是@@在数字经济@@领域@@@@，市场份额在判定市场支配地位时的@@作用已相对弱化@@[8]，更加剧了认定市场支配地位@@的@@难度@@。

　　即便成功认定经营者具有市场支配地位@@，违法@@性@@ 认定依然面临诸多争议@@。由于拒绝交易行为适用合理原则@@，且经营者只要没有反竞争的@@意图和效果@@，并无@@与他人交易的@@必然义务@@，因此@@，现有规范实质上采取了扩张必需设施理论的@@思路@@，来增强违法@@性@@认定的@@合理性@@，这集中表现在@@《暂行规定@@》第十六条第二@@款和@@《反垄断@@指南@@》第十四条第二@@款@@，二@@者均对必需设施的@@认定作出规定@@。但是@@@@，必需设施理论源起于自然垄断行业@@，相关基础设施往往具有不可替代性@@，而在数字经济@@互联互通的@@语境下@@@@，他方数据@@或平台@@却难谓具有不可替代性@@，对该理论的@@常态化适用将会对投资和创新造成损害@@，因此@@，该理论的@@适用应当谨慎@@。

　　即便违法@@性@@得到认定@@，拒绝实现互联互通@@的@@经营者仍可通过正当理由予以抗辩@@。《暂行规定@@》第十六条第三@@款和@@《反垄断@@指南@@》第十四条第三@@款都对可能的@@正当理由进行了列举@@@@，并设置了兜底条款@@。在实践中@@，经营者的@@抗辩往往基于整体效率@@、实质公平@@@@、经营必要三@@个维度展开@@，与此相对应@@，反垄断@@监管机构需在经营者的@@经营自主权与社会公共利益间进行权衡@@，只有在排除可能存在的@@正当理由后@@，才能认定经营者拒绝实现互联互通@@的@@行为构成滥用市场支配地位@@@@，这就为经营者留下@@颇多周转余地@@。

　　由上述分析可见@@，在数字经济@@领域@@，难以通过反@@ 垄断规制方式@@实现互联互通@@@@。由于界定相关市场@@、认定市场支配地位@@存在重重阻碍@@，违法@@性@@认定也存在诸多争议@@，且程序极为冗长复杂@@，执法@@成本甚为高昂@@。在我国@@反垄断@@执法@@资源极为稀缺的@@本土逻辑下@@@@，反垄断@@执法@@机构本就在日常执法@@和专项执法@@间来回奔波@@，显示出左支右绌之疲态@@，难以通过传统的@@反垄断@@@@ 规制方式@@，以认定经营者构成市场支配地位的@@进路@@，推进互联互通的@@实现@@，最多只能采用行政指导的@@方式@@，督促经营者实现跨平台@@互联互通@@，这更加显示出在我国@@的@@本土实践中@@，反垄断@@规制方式@@难以有效实现互联互通@@@@。

　　（二@@） 难以通过反@@不正当竞争规制方式@@实现互联互通@@@@

　　从规范外观上看@@，以封禁为代表的@@拒绝实现互联互通@@的@@现象@@，或可落入@@《反不正当竞争法@@@@》第十二@@条@@ “互联网@@专条@@”及第二@@条@@@@“一@@般条款@@”规范范畴内@@@@，进而通过反不正当竞争规制方式@@实现互联互通@@@@，但从规范内@@容上看@@，规制效果均极为有限@@。

　　1. 互联网@@专条@@具有不周延性@@

　　《反不正当竞争法@@@@》第十二@@条@@被称为@@“互联网@@专条@@”，在立法@@技术上@@，以概括@@、列举@@、兜底的@@方式对互联网@@新型不正当竞争行为作出了规定@@。该条第一@@款开宗明义@@，以概括@@条款规定经营者在利用网络从事生产经营活动的@@过程中@@，应当遵守反不正当竞争法@@@@律规范@@，不得进行不正当竞争行为@@。之后的@@第二@@款详细列举@@了流量劫持@@、不当干扰和恶意@@不兼容@@的@@具体情形@@，其中@@，该款第三@@项规定的@@恶意@@不兼容@@行为@@，似乎与阻碍实现互联互通@@的@@行为关联甚密@@，但关联性并不代表必然性@@，该项难以作为实现互联互通@@的@@规范依据@@@@。

　　从文义解释的@@角度@@，该条文的@@局限性是@@显而易见的@@@@。即经营者必须以@@“利用技术手段@@”“通过用户选择或其他方式@@”等积极手段实施恶意@@不兼容@@行为@@，但经营者即既可能采取关闭应用程序@@接口@@等@@积极手段@@，也可能只是@@单纯的@@消极手段@@，对他方请求不予回应@@，存在较大的@@规制漏洞@@。此外@@，规范条文中@@“恶意@@”“不兼容@@”等构成要件存在较大的@@解释弹性@@，特别在经营@@ 者并无@@帮助竞争者之义务的@@前提下@@@@，实施不兼容@@行为的@@一@@方往往以@@“隐私保密@@”“数据@@安全@@”之由@@，祛除对其主观恶意@@的@@认定@@，并对其合理性进行证成@@。在这种情况下@@@@，遭受损害一@@方若从客观行为角度去证成另一@@方的@@主观恶意@@@@，难度较大@@。从目的@@解释的@@角度@@，由于该条文具有显著的@@因应现实需要的@@特点@@，是@@对现有判例的@@归纳提炼@@，应对适用范围进行限缩解释@@，仅适用于不同产品和服务在同一@@客户端上无@@法@@共存的@@狭窄范畴@@⑨，至于不同产品和服务之间能够在同一@@客户端上共存@@，但不能互联互通的@@情形@@，并不能落入此处@@“不兼容@@”的@@评价范围@@，这就意味着该条款不能涵盖阻碍实现互联互通@@的@@所有情形@@，规制价值十分有限@@。

　　2. 一@@般条款@@具有不确定性@@

　　值得注意的@@是@@@@，《反不正当竞争法@@@@》第二@@条@@“一@@般条款@@”为不正当竞争行为设置了商业道德和市场效果@@ 两重认定标准@@，但是@@@@，由于这两重标准均具有模糊性@@ 和不确定性@@，难以作为实现互联互通@@的@@规范依据@@。

　　商业道德标准主要通过判断经营者是@@否遵循自愿@@、平等@@、公平@@、诚信的@@原则@@，是@@否遵循一@@般性的@@商业道德@@，进而对行为的@@法@@律性质作出认定@@。但在变动不居且利益多元的@@数字经济@@的@@环境中@@，商业道德具有不确定性@@，在竞争领域@@，不符合既有商业道德的@@行为不一@@定不合理@@，某些在商业道德上应受谴责的@@行为也难谓不正当@@，这意味着商业道德标准具有模糊性@@，只能作为辅助性判断标准@@，难以作为独立的@@认定标准@@。

　　市场效果标准主要通过判断经营者的@@行为是@@否对市场竞争秩序@@、其他经营者或者消费者的@@合法@@权益造成损害@@，进而对行为的@@法@@律性质作出认定@@，一@@般需要对多元利益进行定性分析@@，或是@@对行为涉及的@@利益进行全部衡量@@，或是@@仅就经营者自身利益与市场竞争利益进行部分衡量@@。这种利益衡量主观性意味浓厚@@，难以预期@@。为了解决这一@@问题@@，往往需要引入比例原则@@，并通过适当性原则@@、必要性原则和均衡性原则三@@个子原则@@，将抽象的@@判断标准客观化@@，以求取利益之间的@@衡平@@。然而@@，无@@论是@@定性分析还是@@引入比例原则@@，本质上仍然没有脱离利益衡量的@@进路@@，无@@ 法@@从根本上避免主观性和不确定性@@@@。

　　由于缺乏科学而明确的@@权衡机制@@，利益衡量无@@法@@采取定量分析的@@方式@@，只能在定性分析的@@进路上兜兜转转@@，极大减损了其适用价值@@。从对既有案例的@@分析来看@@，无@@论是@@多么精巧的@@分析框架@@，最终都只能对公共利益@@、经营者利益@@、消费者利益进行重要性程度的@@简单估量@@，以至于只能无@@奈地承认利益衡量更多@@是@@提供一@@种思考的@@方式@@，这种思考的@@方式不是@@内@@容的@@@@，而是@@形式的@@@@，只限于含混的@@表述@@@@，更为关键的@@是@@@@，在缺乏对互联互通的@@成本与收益进行可靠量化的@@经济学方法@@的@@情况下@@@@，这种权衡根本无@@法@@提供客观@@、可预测的@@结果@@。

　　三@@、新近的@@行业法@@规制方式@@面临实施难题@@

　　此前@@，在基础电信领域实现互联互通@@的@@进程中@@，行业法@@规制方式@@曾发挥重要作用@@。行业法@@规制以防止资源配置的@@非效率及确保使用者的@@利益为目的@@@@，其主要功能在于适度引入竞争@@，21世纪之初@@，基础电信行业改革的@@帷幕徐徐展开@@，为了解决运营@@商间@@“拖而不联@@”“联而不通@@”“通而不畅@@”“畅而不久@@”的@@顽症痼疾@@。国务院颁布@@《中华人民共和国电信条例@@》，明确规定电信网之间应当按照技术可行@@、经济合理@@、公平@@公正@@、相互配合的@@原则@@，实现互联互通@@，并禁止主导的@@电信业务经营者拒绝其他电信业务经营者和专用网运营@@单位提出的@@互联互通请求@@。此后@@，国务院信息产业主管部门对此不断进行细化和完善@@，最终形成了较为完善的@@规范体系@@，有效推动@@了基础电信领域互联互通的@@实现@@。

　　然而@@，上述成功经验却难以适用于数字经济@@领域@@。与基础电信领域不同的@@是@@@@，数字经济@@领域始终处在高速变迁中@@，缺乏技术同质化的@@前提条件@@，也缺乏建立普遍服务的@@公共利益动因@@，再加之长期坚持包容监管@@，数字经济@@互联互通问题尽管已沉疴已久@@，但直到@@2021年@@，行业监管部门才第一@@次@@全面开展监管活动@@，以行政指导的@@方式@@，督促互联网@@企业按照整改要求@@，分步骤分阶段解除屏蔽@@，取得了一@@些积极成果@@。但是@@@@，从总体上看@@，目前的@@行业法@@规制更多@@是@@出于解决现实问题的@@需要@@，并未就平台@@有无@@互联互通义务@@，以及@@该义务的@@定位与实现进行规范解决@@。行政指导的@@方式固然具有程序拘束性低@@、灵活性高@@、成本低的@@优点@@，但缺乏强制性@@，在专项执法@@结束@@后@@，后续的@@追踪和评价过程即便不沦为形式@@，但受制于市场的@@复杂性@@，行业监管机构不可避免地会面临知识困境@@，很难确定后续具体的@@规制方式@@对市场结构可能产生的@@影响@@。因此@@，从长期来看@@，新近的@@行业法@@规制方式@@难以有效实现互联互通@@@@。

　（　作者@@：叶明@@ 西南政法@@大学经济法@@学院教授@@    李文博@@ 西南政法@@大学经济法@@学院硕士研究生@@）

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